CONCEPTO 30561 DE 2016

(Junio 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-003421-2 de 17 de mayo de 2016.

Respetado doctor Carrillo:

Hemos recibido la comunicación identificada con el radicado del asunto, mediante la cual, en el marco del desarrollo de una intervención de esa Superintendencia a una empresa prestadora del servicio público de aseo, plantea las siguientes inquietudes, relacionadas con la aplicación de la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015:

“(…) Bajo ese entendido, la primera consulta es si ¿El estudio de costos y tarifas debe formularse utilizando las variables que se definieron dentro del esquema contractual y de intervención?

Expuesto lo anterior, y partiendo del presupuesto que se debe dar aplicación al nuevo marco regulatorio tarifario adoptado mediante Resolución CRA 720 de 2015, se consulta si siendo positiva la respuesta para la primera pregunta y que se dan las condiciones para dar aplicación a lo prescrito en el parágrafo 6o del artículo 24 de dicha resolución, en la medida que a diferencia de la anterior regulación, la nueva si contempla y regula de manera expresa el costo de la estación de transferencia y transporte a granel (CGE); todo lo que, adicionalmente, tiene total consonancia con el contrato suscrito con el prestador en el marco de la intervención de esta entidad. De ser así y si con la ruta y condiciones establecidas contractualmente se dan las premisas del art. 24, ¿debe entenderse que al prestador de la ET se le debe remunerar con referencia afeitado artículo?”

Al respecto, en primer lugar, le informamos que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta que la competencia de esta entidad frente a las consultas, se circunscribe a emitir un punto de vista con base en un análisis expuesto, que no compromete la responsabilidad de la UAE CRA, no es de carácter obligatorio y no debe ir enfocado a resolver problemas particulares, sino interrogantes de carácter general.

Con base en lo expuesto en la solicitud, se extrae que hay una presunta relacionada con la existencia de un contrato, del cual, como lo consagra la Ley 142 de 1994, la tarifa hace parte integral del mismo.

El régimen de los servicios públicos previsto en la Ley 142 de 1994 contempló en el Título II el régimen de actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos, el cual por regla general es de derecho privado. No obstante, el mismo Legislador en su facultad de configuración, consagró la aplicación de disposiciones de “derecho público”, cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.

Así, se observa que la autonomía de la libertad propia del régimen privado de los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos, debe sujetarse a especiales limitaciones, tales como la prevista en el parágrafo del artículo 31 ^[1] de dicha normativa, al consagrar que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1.993, y en todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública.

En este sentido, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico reguló en el artículo 1.3.5.2 de la Resolución CRA 151 de 2001 los contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes, y el artículo 1.3.2.2 de la misma normativa, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003, estableció los contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública, así

"(…) a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación". (Subrayas fuera de texto).

Limitación similar se encuentra prevista en el parágrafo del artículo 39 y en el parágrafo primero del artículo 87, los cuales consagran la posibilidad de pactar tarifas contractuales sometidas a ciertas reglas.

El parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de pactar tarifas contractuales, así:

"PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”

Respecto de los contratos en los cuales pueden pactarse tarifas contractuales, es pertinente señalar que estas pueden formar parte de cualquier negocio jurídico que cumpla con las condiciones previstas en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Tales contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993, sus normas modificatorias y sus decretos reglamentarios. En este caso es clara la excepción a los principios mencionados, pues la normatividad aplicable al contrato será la del derecho público, y por otra parte, la empresa prestará el servicio y cobrará la tarifa con fundamento en el contrato celebrado.

Respecto de la facultad de pactar tarifas contractuales, esta Comisión de Regulación en la Resolución CRA 151 de 2001 previo en el artículo 1.3.4.10 que la regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, es que en el mismo contrato deberán incluirse las formulas (sic) tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, y que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, por otra parte y de manera general, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos deben someterse al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad.

La exposición de motivos de la Ley 142 de 1994 se refiere a la sujeción de las empresas al régimen de regulación, señalando que “(…) Cuando las tarifas están sujetas a control, corresponde a las comisiones de regulación crear "fórmulas tarifarias", en desarrollo de las cuales las empresas establecen la tarifa concreta, facultando a las comisiones establecer límites máximos y mínimos a las tarifas. Las fórmulas tarifarias deben reflejar el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, incluyendo la reposición, el mantenimiento y la remuneración del patrimonio de los accionistas (art. 83, numerales 83.1 y 83.4). Ello es, lo que más conviene a los usuarios porque, de no hacerse así no será posible que los particulares inviertan en el sector de servicios públicos; y no será posible: que, solamente con recursos fiscales, se extienda la cobertura y se asegure la calidad en los servicios que la población reclama".

Esta Comisión adoptó para todos los prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (este último en suelo urbano), el "régimen de libertad regulada", en el cual las tarifas son fijadas autónomamente por las Juntas Directivas de las personas prestadoras o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando los servicios sean prestados directamente por la Administración Municipal, mediante la aplicación, para su cálculo, de las metodologías expedidas para tal efecto por esta Comisión.^[2]

Respecto del régimen tarifario aplicable a las tarifas contractuales, el parágrafo del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 es claro al señalar que las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en dicha normativa, es decir, la propia ley.

Adicionalmente, las mismas podrán ser modificadas por la Comisión de Regulación, únicamente, cuando se encuentre abuso de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios y/o cuando se presenten prácticas restrictivas de la competencia. En este punto consideramos pertinente referirnos al principio de estabilidad regulatoria, con el fin de determinar su alcance y adecuado entendimiento.

Es así como, el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala:

“Artículo 1.3.4.11 Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia. (...)“.

Conforme con dicha disposición, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

La tarifa contractual constituye un régimen excepcional que solamente procede en los casos previstos por el Legislador. Sólo pueden ser pactadas en aquellos contratos en los que se den los elementos del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Las tarifas contractuales pueden modificarse por la Comisión de Regulación cuando se encuentren: (i) Abusos de posición dominante; (ii) Violación al principio de neutralidad; (iii) Abuso con los usuarios del sistema y (iv) Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Así mismo, la Comisión de Regulación podrá revisar tanto las tarifas como las fórmulas tarifarias, cada cinco (5) años y cuando la Ley 142 de 1994 así lo exija.

De acuerdo con lo expuesto entonces, las respuestas concretas a sus interrogantes únicamente pueden derivarse del contenido del contrato que se celebró conforme con lo mencionado en su comunicación. Lo anterior, teniendo en cuenta que si la tarifa se pactó como pare del contrato, la remuneración de cada una de las actividades complementarias que conforman el servicio público de aseo y cuya operación se pactó dentro de dicho documento de carácter privado, no puede ser modificada ni revisada por esta Comisión de Regulación, en el marco de sus competencias, sino sólo con base en las situaciones expuestas.

Al respecto, un contrato puede establecer 3 posibilidades tarifarias contractuales:

1) Las propias que se pacten dentro del contrato por parte de las partes, mientras se cumpla con la limitación prevista en la Resolución CRA 151 de 2001 referida a que la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la CRA.

2) Que la tarifa estará sometida a la regulación tarifaria vigente al momento de la celebración del contrato, durante toda la vigencia del mismo, con independencia de que en dicho lapso haya cambio de metodología.

3) Que las tarifas que fueron incluidas como parte del contrato celebrado, estarán sometidas a la metodología tarifaria expedida por la CRA, y, en consecuencia, cada vez que haya una nueva metodología, las tarifas se adaptarán a esa última expedida.

Finalmente, como conclusión, en consideración de esta Unidad Administrativa Especial, si una tarifa para la prestación de un servicio público, es pactada dentro de un contrato de operación, cumpliendo con los requisitos legales dispuestos en el parágrafo 1^o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, la misma tiene la categoría de contractual y, por lo tanto, sólo puede ser sometida a la metodología tarifaria que expida la CRA cada 5 años, si así lo dispone el propio contrato o, de manera oficiosa, si se encuentran abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Y cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de la misma Ley.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Articulo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

2. Denominadas como entidades tarifarias locales, son las encargadas de velar por el cumplimiento del régimen tarifario dispuesto por la CRA. lo cual resulta concordante con lo establecido por el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 2.4.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 y concretado con lo dispuesto en el artículo 8.5.3 de la Resolución CRA 287 de 2004, en donde expresamente se establece que 'todos los prestadores de los servicios públicos domiciliarios que presten los servicios de agua potable y saneamiento básico en el territorio nacional, están sometidos al Régimen de libertad regulada de tarifas, en donde las tarifas de estos servicios serán filadas por la entidad tarifaria local, con arreglo a la metodología expedida por esta Entidad."