CONCEPTO 32931 DE 2014

(octubre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2014-321-004210-2 de 23 de septiembre de 2014.

Respetado señor Cuchimaque:

Hemos recibido la comunicación referenciada en el asunto, en la que efectúa una consulta relacionada con el alcance de la revisión de los contratos de condiciones uniformes y el proyecto de una reforma estatutaria presentada por la Junta Administradora de la Asociación de Suscriptores del Acueducto Rural de Oicatá - ACUO a la Asamblea General Extraordinaria.

Así las cosas y dando respuesta a su solicitud, es pertinente resaltar que de conformidad con lo señalado por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA-, tiene la función general de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad”; por lo tanto, es claro, que esta Entidad no es competente para pronunciarse sobre aspectos administrativos y operativos que son de resorte exclusivo de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Sin perjuicio de lo anterior, y con el alcance establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procedemos a resolver las inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas, dentro del marco de nuestras competencias:

1. “El Contrato de Condiciones Uniformes entre ACUO y los usuarios, ¿existe? y si existe ¿cuenta con el Concepto de Legalidad de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA?”

RESPUESTA. El artículo 129 de la Ley 142 de 1994, señala: “existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa (...)"

La anterior disposición fue declarada exequible mediante sentencia C-636 de 2000. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell, de conformidad con la anterior disposición, el contrato existe si la Junta Administradora de la Asociación de Suscriptores del Acueducto Rural de Oicatá - ACUO y los propietarios, o quienes utilizan los inmuebles determinados en la zona de prestación del servicio, solicitaron recibir allí el servicio.

Por otra parte, una vez revisado el Sistema de Gestión Documental de nuestra Entidad (ORFEO), encontramos que la Asociación de Suscriptores del Acueducto Rural de Oicatá - ACUO, mediante radicado CRA 2011-321-002956-2 de 16 de mayo de 2011, solicitó concepto de legalidad en virtud del numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, del contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio de acueducto, por lo cual esta Comisión de Regulación realizó las pertinentes observaciones al referido documento, mediante oficio CRA 2011-211004417-1 de 22 de junio de 2011, toda vez que este aún no se ajustaba en su totalidad al modelo Resolución CRA 375 de 2006.

2.- “Qué tan obligatorio es para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios contar con Contrato de Condiciones Uniformes y su respectivo Concepto de Legalidad?”

RESPUESTA. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 73.10 del artículo 73 de Ley 142 de 1994, es función de la Comisión de Regulación respectiva, “Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia (...)” (Resaltado fuera de texto)

Conforme lo anterior, la CRA expidió la Resolución CRA 375⁽²⁾ de 25 de mayo de 2006, la cual contiene un modelo de clausulado que sirve de base para la elaboración del contrato de condiciones uniformes a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, señala dicha resolución que las condiciones uniformes distintas, podrán obtener el concepto de legalidad, previa verificación por parte de la Comisión, del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles. Para tal fin, al solicitarlo, las personas prestadoras deberán identificar de manera precisa las cláusulas que se aparten del modelo y las razones de ello.

De otra parte, se precisa que, de conformidad con el artículo 133 de la Ley 142 de 1994, cuando la Comisión emite concepto de legalidad al contrato de condiciones uniformes, el mismo tendrá el valor de una prueba pericial en firme, precisa y debidamente fundada.

Así las cosas, debe señalarse que la presentación de contratos de condiciones uniformes a esta Comisión, para efectos de su revisión, es optativa, en el entendido de que dicho concepto se limita a verificar la legalidad del contrato y su adecuación al modelo de contrato contenido en la Resolución CRA 375 de 2006, en consecuencia jurídicamente es factible que existan contratos de condiciones uniformes ajustados a la normatividad vigente, y que no cuenten con un concepto de legalidad emitido por esta Comisión Reguladora, sin que ello pueda entenderse en forma alguna, como carencia de un requisito para presumir la existencia o validez del contrato de condiciones uniformes.

Lo anterior sin perjuicio del deber que le asiste a la persona prestadora de permanecer al tanto de la normatividad sectorial que sea expedida, a fin de ajustar en lo pertinente, las condiciones uniformes de su contrato. En tal sentido, la modificación de la normatividad aplicable a las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, se entenderá incluida en el mismo, desde el momento en que entre en vigencia la modificación respectiva.

3. “El proyecto de reforma de Estatutos incluye, entre otros puntos:

- Cambio de razón social: ACUO por ARADO

- Adición de otro objeto social: actualmente ACUO presta servicio de acueducto y con la reforma, si es aprobada por la Asamblea, ARADO también tendrá otro objeto social: desarrollar actividades agropecuarias.

- Reglamentación del servicio de acueducto en los capítulos quinto, once, doce y trece. ¿Los artículos de esta reglamentación son legales? y en consecuencia, ¿es legal el proyecto de reforma de Estatutos?”

RESPUESTA. Al respecto, es importante indicar que de conformidad con lo señalado por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, antes referenciado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA-, no es competente para pronunciarse sobre aspectos administrativos y operativos que son de resorte exclusivo de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por lo tanto, no es posible responder si el proyecto de reforma que anexa es legal.

No obstante lo anterior, en lo referente al cambio de objeto, es conducente precisar que el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 señala

"Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varías de tas actividades complementarias, o una y otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.

Las empresas de servicios públicos podrán participar como sodas en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.

Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultades para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se reitere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.”

De lo anterior, es dable colegir que el objeto de una empresa de servicios públicos no es exclusivo, es posible que una empresa desarrolle, además de las actividades propias de un servicio público, otras de naturaleza distinta, siempre que no limite la competencia, produzca economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.

Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos ejercer control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre ellos las asociaciones de usuarios, en cuanto tenga que ver con el desarrollo de su objeto social como prestador del servició público domiciliario de acueducto y alcantarillado, observando la prohibición del parágrafo primero del artículo 79 del estatuto de servicios públicos domiciliarios, según el cual, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya y sin colisión con las facultades generales o de carácter especial que le han sido atribuidas por la ley a otras autoridades, entre ellas las Alcaldías y Jueces de la República.

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena precisar que el objeto de su consulta se trata de una posibilidad de reforma de estatutos que aún no se ha concretado; por lo tanto no es pertinente remitir a otra autoridad su petición; adicionalmente, con su escrito no se remitió la propuesta de los capítulos doce y trece sobre los que se consulta.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo (E)

NOTAS AL FINAL:

1. Estatuto de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. “Por la cual se modifica el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, contenido en et anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y se dictan oirás disposiciones sobre el particular”.