CONCEPTO 35521 DE 2016

(julio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: radicado CRA 2016-321-003556-2 de 23 de mayo de 2016.

Respetada señora:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, en la cual solicita concepto jurídico respecto de si "... tos recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3 (en adelante "FSRI"), a que se refiere el parágrafo 1 del articulo 4 del Decreto 063 de 2015, NO constituyen desembolsos,de recursos públicos para la APP cuando el proyecto de APP no tenga por objeto prestar servicio públicos domiciliarios (como sería el caso de la distribución municipal de agua potable incluida su conexión y medición, y/o la prestación municipal del servicio de alcantarillado y/o aseo) sino simplemente desarrollar actividades complementarias de un servicio cúbico domiciliario, tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción, transporte, o aprovechamiento y/o disposición final de residuos, corte de césped, poda de árboles y/o lavado de las vías y áreas públicas, etc.".

Lo anterior, por cuanto según lo manifiesta en su comunicación "... en tales casos el contratista de la APP no percibe ni recibe dichos recursos de subsidios, pues los percibe y recibe el correspondiente prestador del servicio púbico domiciliario dado que la prestación de dicho servido y las actividades complementarías serían desarrolladas por sujetos distintos...".

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente aclarar que respecto de las Alianzas Público Privadas, la obligación a cargo de esta Comisión se encuentra prevista en el articulo 5 del Decreto 063 de 2014⁽¹⁾, compilado por el Decreto 1082 de 2015⁽²⁾, en el sentido de desarrollar las modificaciones regulatorias necesarias que garanticen la aplicabilidad y operatividad de las asociaciones público privadas en el sector de agua potable y saneamiento básico, para lo cual esta entidad definió lo relativo a "... estándares e indicadores de nivel de servicio así como su gradualidad...“ en la Resolución CRA 716 de 2015⁽³⁾.

Por tanto, a título meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽⁴⁾, por lo que este documento constituye una opinión o punto de vísta de carácter general, así:

El parágrafo 1 del artículo 2.2.2,1.9.4 del Decreto 1082 de 2015, señala que “Para, todos los efectos, los recursos asignados a los Fondos dé Solidaridad, y Redistribución de Ingresos para cubrir las necesidades dé subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, de acuerdo con la Ley 1508 de 2012, constituyen desembolsos de recursos públicos". (Subrayado fuera del texto original).

Agrega la disposición, que el derecho a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier retribución, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de niveles de servicio y estándares de calidad en las distintas etapas, del proyecto. De la misma manera, dentro de los esquemas de Asociación Público Privada, se podrá hacer usó del giro directo de los recursos del Sistema General de Participaciones conforme con lo dispuesto en el Decreto 1484 de 2014⁽⁵⁾, compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio, es decir el Decreto 1077 de 2015⁽⁶⁾.

Así las cosas, fue voluntad del Legislador que los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos destinados a subsidios de los estratos 1, 2 y 3 tengan el carácter de “desembolso de recursos públicos", sin hacer ninguna distinción, es decir sin excepcionar de tal condición a los desembolsos en proyectos de APP en los cuales solo se presten actividades complementarias o cuando se trata de la prestación de todo el servicio.

Ahora bien, respecto de lo que debemos entender por “Desembolso de recursos públicos” en el marco de la Ley de Alianzas Público Privadas, el artículo 2.2.2.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, compilatorio del artículo 10 del Decreto 1467 de 2012⁽⁷⁾, señala lo siguiente:

“Artículo 2.2.2.1.3.1. Desembolso de recursos públicos. Los desembolsos de recursos públicos a los que hace referencia la Ley 1508 de 2012, se entienden como erogaciones del Tesoro Nacional provenientes del Presupuesto General de la Nación, del Presupuesto de las entidades territoriales, entidades descentralizadas o de otros Fondos Públicos, tales como el Sistema General de Regalías.

Los desembolsos de recursos públicos estarán condicionados a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de Niveles de Servicio y Estándares de Calidad de los servicios prestados y no a los insumos necesarios para la prestación de los mismos. Para los efectos previstos en la Ley 1508 de 2012, los recursos generados por la explotación económica del proyecto no son considerados desembolsos de recursos públicos.

Los recursos generados por la explotación económica por uso de la infraestructura, previos al cumplimiento de los Niveles de Servicio y Estándares de Calidad definidos contractualmente, no serán contabilizados en el Presupuesto General de la Nación durante la ejecución del contrato. Los rendimientos de estos recursos serán manejados de acuerdo con lo previsto en el contrato de asociación público privado, conforme con el artículo 5 de la Ley 1508 de 2012 y harán parte de la retribución al concesionario". (Subrayado fuera del texto original).

El considerar los recursos asignados a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos como “desembolsos públicos" provenientes de erogaciones del presupuesto de las entidades territoriales, tiene implicaciones adicionales en la Ley 1508 de 2012⁽⁸⁾.

Así, en lo que se relaciona con adiciones o prórrogas de los contratos para proyectos de APP de iniciativa pública⁽⁹⁾, las adiciones de recursos del presupuesto público, incluido e! presupuesto de las entidades territoriales (recursos de los FSRI), no pueden superar el 20% del valor del contrato originalmente pactado, tal como lo prevé el artículo 13 ⁽¹⁰⁾ de la Ley 1508 de 2012.

De la misma manera, el artículo 17 ⁽¹¹⁾ de la misma normativa indica que en el caso de iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos., no podrán ser superiores al 20% del presupuesto estimado de inversión del proyecto, así como sus adiciones y prórrogas⁽¹²⁾ con el mismo limitante porcentual.

Así las cosas, la previsión de considerar los recursos de los FSRI como desembolsos de recursos públicos, tiene, relación directa con los límites que ha establecido la Ley 1508 de 2012, para los aportes públicos, así como de las adiciones en los proyectos de APP en los cuales existan recursos de naturaleza pública, con el fin de no exceder los límites previstos en la misma normativa.

Por otra parte, al margen de la Ley 1508 de 2012, la persona autorizada para recibir los recursos de los Fondos dé Solidaridad y Redistribución de Ingresos dirigidos a otorgar subsidios es el prestador del servicio público, en los términos del artículo 15 ⁽¹³⁾ de la Ley 142 de 1994, que a su vez ha estimado los subsidios una vez aplicada la metodología para establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones a la cual hace referencia el artículo 2.3 4,2.2 del Decreto 1077 de 2015, modificado por el artículo 7 del Decreto 596 de 2016⁽¹⁴⁾, la cual deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga dicho el equilibrio.

Se concluye entonces que en el régimen de las Alianzas Público Privadas los recursos asignados al FSRI para cubrirlas necesidades de subsidios de usuarios de los estratos 1, 2 y 3, tienen la calidad de “desembolsos públicos” ya sea que el proyecto de APP tenga por objeto prestar la totalidad del servicio o solamente una (s) actividad (es), con el fin de poder determinar los límites porcentuales dentro de los cuales es posible realizar aportes al proyecto, así como adiciones. Cuando dichos recursos están destinados a subsidios en un esquema de APP, el sujeto calificado para recibir el giro de los mismos, es la persona prestadora del servicio.

Finalmente, se aclara que si el inversionista privado que se presente a un proceso de selección para la ejecución de un proyecto de APP no tiene la calidad de prestador del servicio público, deberá acreditar “(...) la celebración de un contrato con un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo', con la experiencia indicada en el pliego de condiciones, en el que se comprometa a realizar la operación y mantenimiento de la infraestructura, por el mismo tiempo de duración del contrato de Asociación Público Privada…⁽¹⁵⁾, al cual se le girarán los recursos de los subsidios tal cómo se indicó anteriormente. Esto para atender su afirmación conforme a la cual"... el contratista de la APP no percibe ni recibe dichos recursos de subsidios, pues los percibe y recibe el correspondiente prestador del servicio público domiciliario.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por el cual se reglamentan las particularidades para la implementación de Asociaciones Público Privadas en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional.

3. Por la cual se hace público el proyecto de Resolución "Por la cual se define lo relativo a estándares e indicadores de nivel de servicio, así como su gradualidad, y se determinan medidas regulatorias que permitan la aplicabilidad y operabilidad de las Asociaciones Público Privadas –APP- en el sector de Agua Potable y Saneamiento-Básico, a la luz de lo dispuesto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios; se da cumplimiento a lo previsto en lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”. Este proyecto previo que para el sector de agua potable y saneamiento básico, las Alianzas Público Privadas pueden surgir tanto para la prestación completa del servicio público o solo Para alguna(s) de sus actividades complementarias. En efecto, el artículo 3 del proyecto, referirse a la naturaleza de la tarifa en un esquema de APP, señaló que "... La tarifa a cobrar a los usuarios de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, bajo un esquema de Asociación Público Privada – APP pala la prestación de alguno de dichos servicios, será aquella que resulte de lo que acuerden las partes en el contrato. En el caso de contratos de Asociación Público Privada – APP estructurados para alguna de las actividades de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, el cobro pactado en el contrato por efecto de dicha actividad será de paso directo a la tarifa del usuario final. El traslado de dicho cobro a los usuarios finales deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994.

4. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

5. Por el cual se reglamenta la Ley 1176 de 2007 en lo que respecta a los recursos de la participación para Agua Potable y Saneamiento Básico del Sistema General de Participaciones y la Ley 1450 de 2011 en lo atinente a las actividades de monitoreo, seguimiento y control integral a estos recursos.

6. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

7. Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012

8. Por la cual se establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de presupuesto y se dictan otras disposiciones.

9. Dentro de estos límites que se indican, no se incluyen los aportes en especie efectuados por las entidades territoriales, tal como lo señala el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1508, modificado por el artículo 37 de la Ley 1753 de 2015, el cual hace referencia al derecho a las retribuciones en los proyectos de APP.

10. Artículo 13. Adiciones y prórrogas de los contratos pera proyectos de asociación Público privada de iniciativa pública.

11. Artículo 17. Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. Modificado por el artículo 38 de la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.

12. Artículo 18. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público privada de iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos públicos.

13. Personas que prestan servicios públicos.

14. Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones.

15. Articulo 2.2.2.1.9.4 del Decreto 1082 de 2015