CONCEPTO 35811 DE 2011

(mayo 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2011-321-002407-2 del 19 de abril de 2011.

Respetada doctora Mayibe:

Mediante oficio radicado con el número del asunto se efectúa una consulta relacionada con la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio de Buenaventura, se solicita un concepto sobre las tarifas del contrato de concesión y sobre la legalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos.

Al respecto, respetuosamente nos permitimos manifestarle que el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone que:

"Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlos cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga". [Negrilla fuera del texto)

En desarrollo de la anterior disposición, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico estableció, en los artículos 1.34.10. y 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001, la regla general aplicable a todos los contratos, en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total y parcial de los servicios y el régimen de estabilidad regulatoria; señalan los mencionados artículos que:

"Articulo 13.4.10. En el casos de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de las mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar 'tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por parte de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores g modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio.

Así mismo, en estos contratos se indicará en forma expresa las sanciones que por incumplimiento de los criterios, características, indicadores g modelos o por la no ejecución de los programas, se pueden imponer a la persona prestadora del servicio y los mecanismos de que se dispondrá para garantizar la permanencia en la prestación de los servicios a los usuarios." (La nulidad de los apartes subrayados fue declarada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de 5 de marzo de 2008. Rad. 11001-03-26-000-2001-0029-01]

Efectuadas las anteriores consideraciones, procederemos a dar respuesta a cada una de sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas:

"(i) ¿los contratos de concesión pueden regular las tarifas de los servicios públicos por periodos que excedan los límites de revisión de lo metodología tarifario impuesto por la norma?

De acuerdo con lo dispuesto en las normas citadas, debe concluirse que en los contratos de concesión que se celebren para la prestación de los servicios públicos domiciliarios necesariamente deben pactarse las fórmulas tarifarias a ser aplicadas para la prestación del servicio durante la vigencia del contrato, las cuales, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, regirán durante el tiempo de ejecución del respectivo contrato, con independencia de la vigencia de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación, salvo que, como se expondrá posteriormente, la CRA proceda a su revisión y modificación en los eventos expresamente establecidos en la Ley.

(ll) ¿un contrato de concesión celebrado por 20 años o más podría regalarle tarifa por ese mismo periodo de tiempo sin necesidad de ajustarse a los adelantos y nuevas disposiciones de las nuevas metodologías tarifarias?

Tal y como se mencionó en la respuesta al primer interrogante, si es posible que en un contrato de concesión o de operación se establezca un régimen tarifario que esté vigente durante su plazo de ejecución, con independencia de las disposiciones de las nuevas metodologías tarifarias; lo anterior, en virtud del principio de estabilidad regulatoria, esto es, que los contratos se rigen por la regulación vigente al momento de su suscripción, tal y como lo establece el artículo 13.4.10 de la Resolución CRA 151 de 2001.

(iii) ¿es posible que la CRA solicite una revisión de la tarifa e imponga un nuevo cálculo con base en metodologías tarifarias actuales?

De conformidad con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las tarifas contractuales sólo podrán ser modificadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en los casos en que se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad y abuso con los usuarios del sistema, así como cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de la misma ley, los cuales se refieren a prácticas restrictivas de la competencia, las cuales son de difícil ocurrencia tratándose de la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado dada la naturaleza de la prestación de dichos servicios.

De igual forma, se tiene previsto que la Comisión de Regulación pueda revisar las tarifas contractuales cada cinco años, a través de resolución motivada de contenido particular y concreto en los eventos anteriormente descritos.

(iv) ¿contratos de concesión con cláusulas que regulan tarifas podrían generar abuso en posición dominante por parte de los operadores?"

Respecto de este punto es preciso indicar que si es posible que tal situación se presente y en tal sentido la Ley 142 de 1994, como se indicó, tiene previsto que la Comisión de Regulación pueda modificar las tarifas contractuales en tales eventos; no obstante lo anterior, no es posible afirmar que por ei hecho de pactarse tarifas contractuales se genere un abuso de posición dominante, por ei contrario, en cada caso en particular debe probarse si dicha circunstancia se presenta.

"Así mismo, para el caso de Buenaventura le agradecería un concepto relacionado con las tarifas del contrato de concesión ¿estas cumplen con la metodología tarifario CRA?,' otro, sobre la legalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos".

Al respecto es preciso señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no tiene competencia para emitir conceptos relacionados con el cumplimiento de la metodología tarifaria por parte de los prestadores de los servicios públicos objeto de su regulación; en este punto es preciso reiterar que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, es posible que las tarifas que se pacten contractualmente en los contratos de operación o concesión de los servicios públicos se aparten de la metodología tarifaria vigente siempre que se respeten los criterios tarifarios previstos en la Ley 142 de 1994 y se respete el límite impuesto en el inciso final del artículo 13.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2011; lo anterior sin perjuicio del ejercicio de la potestad a la cual se hizo referencia en la respuesta anterior en aquellos casos en que se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema y abuso de posición dominante en el mercado.

En lo que tiene que ver con el concepto de legalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos es preciso señalar que mediante oficio con radicado CRA No. 2007-210-004420-2 del 20 de septiembre de 2007, la empresa HlDROPAClFICO S.A. E.S.P. solicitó a esta Comisión de Regulación el concepto de legalidad respectivo, solicitud que fue resuelta de manera favorable por parte de esta entidad tal y como consta en el oficio con radicado CRA No. 2007-600-003809-1 del 27 de septiembre de 2007; anexo a la presente nos permitimos enviarle copia del respectivo contrato y del concepto de legalidad emitido por la CRA.

Finalmente nos permitirnos informarle que en la actualidad, dentro de los estudios paralelos que se adelantan por parte de esta Comisión de Regulación, se encuentra el denominado "Regulación de inversiones y Tarifas Contractuales", dentro del cual se incluye la revisión y eventual ajuste de los artículos 13.4.10. y 13.4.11. y frente al cual son bienvenidos los comentarios, sugerencias y observaciones que se consideren necesarios.

El anterior concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial Saludo

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)