CONCEPTO 36761 DE 2017

(Julio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2017-321-005657-2 de 22 de junio de 2017.

Respetada señora Vargas:

Esta Comisión recibió la comunicación del asunto mediante la cual presenta las siguientes inquietudes que serán resueltas en el orden por usted sugerido, no sin antes manifestarle que los conceptos emitidos, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1) “En el evento que E.S.P operadora del servicio de aseo de servicio domiciliario decida ceder a otra E.S.P la administración de manejo operativo del sitio de disposición final a cargo de aquella, y este procedimiento se efectué a través de lo reglado que corresponde a una licitación pública. Pregunto: ¿se debe o no establecer que el riesgo por cualquier eventualidad administrativa, financiera, legal u operativa que le ocurriere a la E.S.P que asume el manejo del sitio de disposición final ésta no lo asumiría totalmente?, me explico; la Ley 1150 de 2017<sic, es 2007> artículo 4 establece la distribución del riesgo del cual se evidencia que éste se distribuye entre los participantes en ella, evitando así que uno de ellos lo asuma totalmente” (Sic).

Respecto a su consulta, es preciso señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ~ CRA, tiene como función general, de conformidad con lo señalado por los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 19942<SIC, Ley 142 de 1994>, la de "regular los monopolios en la prestación de los seivicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promoverla competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

De acuerdo con las normas en cita, las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se circunscriben a establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; determinar el régimen de regulación para las mismas; señalar los criterios y metodologías aplicables para su determinación y regular los monopolios o promover la competencia en la prestación de servicios públicos, a través de la fijación de lineamientos generales, además, tiene la atribución de absolver las consultas sobre las materias de su competencia.

Con fundamento en lo expuesto, no se encuentra dentro de las atribuciones de la entidad, pronunciarse sobre temas eminentemente contractuales entre las empresas de servicios públicos y los entes territoriales, como el planteado en la comunicación para la actividad de disposición final, por cuanto carece de facultades para interpretar sus estipulaciones o hacer pronunciamientos sobre las condiciones que hacen parte integral del mismo.

2) “En los contratos regidos por la Resolución CRA 242 de 2003, efectuado entre E.S.P operadora del servicio de aseo domiciliario. Pregunto: ¿es o no obligatorio incluirlas clausulas exorbitantes o excepcionales?, afirmativa la respuesta, ¿cuáles el contenido de ellas?, y es indispensable, la autorización de la CRA para estos efectos” (Sic).

El artículo 32⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ dispone que los actos de todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

Por su parte, el artículo 31⁽³⁾ de la misma normativa, faculta a las Comisiones de Regulación para hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes - hoy denominadas cláusulas excepcionales al derecho común⁽⁴⁾-, así como de autorizar la inclusión de estas cláusulas en los demás contratos, previa consulta expresa por parte de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios

La misma norma señala que "... Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, porto dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo".

En ejercicio de esta facultad legal, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico reguló en la Sección 1.3.3.⁽⁵⁾de la Resolución CRA 151 de 2001⁽⁶⁾, modificada posteriormente por la Resolución CRA 293 de 2004⁽⁷⁾, los contratos en los cuales es forzosa la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, indicando en el artículo 1.3.3.1⁽⁸⁾, "Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales” los siguientes:

"a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y (os de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación yio gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Parágrafo. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa".

Específicamente en cuanto ai literal c), el regulador condicionó la inclusión de las mismas, a un análisis previo de la persona prestadora respecto de las consecuencias que se generarían ante el eventual incumplimiento de dichos contratos, así, el prestador deberá analizar si podría generarse la interrupción o la falla en la prestación de los servicios públicos en los niveles de calidad y continuidad debidos, sin que la Comisión de Regulación intervenga, puesto que las mismas deberán regirse por lo consagrado en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.

Por el contrario, en los contratos distintos a estos, específicamente los señalados en el literal d, se incluirán las cláusulas por solicitud ante la Comisión de Regulación, la cual deberá ser expresa, justificada y previa a la celebración del contrato. Por su parte, la Comisión de Regulación autorizará la inclusión, cuando a su juicio sea claro que el incumplimiento en el objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público en los niveles de calidad y continuidad debidos.

En este sentido y en concordancia con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se distingue expresamente que existen inclusiones forzosas en lo relativo a las clausulas excepcionales, las cuales deben regirse por la Ley 80 de 1993, reguladas por esta Comisión de Regulación en la Sección 1.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificada posteriormente por la Resolución CRA 293 de 2004⁽⁹⁾, la cual señala concretamente cuales contratos deberán pactar clausulas excepcionales.

3) “El Gobierno Nacional emitió el documento CONPES 3874 de 2016, “Política nacional para gestión integral de los residuos sólidos”. Pregunto: ¿los postulados teóricos de dicho documento público en lo relacionado a técnicas reconocidas y sus costos están o no incluidos en la actual metodología tarifaria para el servicio de aseo domiciliario?, cual fuera la respuesta agradecería su comentario” (Sic).

Es relevante precisar que el Documento CONPES 3874 "Política Nacional Para la Gestión Integral de Residuos Sólidos", fue expedido en el mes de noviembre de 2016, mientras que las metodologías tarifarias del servicio público de aseo, fueron expedidas con anterioridad.

En lo que respecta al Conpes, incluye en el Anexo 1 el "Plan de Acción y Seguimiento (PAS)", documento que define los objetivos, acciones, responsables de la ejecución, tiempos de ejecución, así como los indicadores de cumplimiento y los costos de las acciones Plan de Acción y Cumplimiento, entre los que encuentra la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico como responsable de la ejecución de dos acciones que desarrollan el Objetivo 1: "Promover la economía circular a través del diseño de instrumentos en el marco de la gestión integral de residuos sólidos".

La primera acción que debe desarrollar esta Comisión es la "1.13. Expedir regulación para reconocimiento dentro de las tarifas del servicio público de aseo de la obligatoriedad de contar con sistemas de extracción, captura activa y pasiva para el manejo de gases", la cual se encuentra enmarcada en la disposición final de residuos en rellenos sanitarios. Esta acción podrá ser desarrollada por la Comisión una vez el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (MVCT) haya ejecutado la acción "1.12 Expedir reglamentación para promover el uso de tecnologías complementarias y alternativas a rellenos sanitarios, así como la obligatoriedad de contar con sistemas de extracción, captura activa y pasiva para el manejo de gases y su reconocimiento dentro de fas tarifas del servicio público de aseo.", la cual tiene como plazo máximo el mes de diciembre del año 2017,

Una vez expedida la norma para la promoción del uso de tecnologías complementarias y alternativas a rellenos sanitarios y obligatoriedad de la extracción y manejo de gases, por parte del MVCT, esta Comisión contará con un año (diciembre de 2018), para realizar los estudios sobre ios costos de sistemas de extracción, captura activa y pasiva para tratamiento de gases, estructurar la propuesta de regulación, surtir el proceso de participación de la misma y expedir el instrumento regulatorio.

La segunda acción de la que esta Comisión es responsable, corresponde a "1.20 Incluir en nuevos marcos tarifarios las medidas regulatorias para incorporarlos costos ambientales y desarrollarlos modelos que permitan la remuneración del aprovechamiento y el tratamiento acorde con los costos y el comportamiento de los mercados". De conformidad con lo definido en el PAS del Documento CONPES 3874, el desarrollo de esta acción se relaciona con la expedición del siguiente marco tarifario para el servicio público de aseo, para el cual se fijó como plazo el mes de diciembre del año 2020.

La construcción de dicho marco tarifario considerará, entre otros elementos, los desarrollos normativos del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio sobre tecnologías complementarias y alternativas a rellenos sanitarios (como los tratamientos biológicos de residuos), los estudios e instrumentos que defina el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sobre internalización de costos ambientales y a la salud, en tres corrientes de residuos, así como los modelos para la remuneración del aprovechamiento de residuos, acorde con el comportamiento de los mercados.

Así las cosas, esta Comisión adelantará estas acciones dentro de los plazos establecidos en el marco del CONPES 3874. Sin embargo, es pertinente resaltar que en la agenda regulatoria indicativa del año 2017 se incluyó un estudio paralelo cuyo objetivo es identificar los costos de los sistemas de extracción, captura activa y pasiva para tratamiento de gases, como insumo para expedir la regulación que permita el reconocimiento de estos costos dentro de las tarifas del servicio público de aseo.

4) “En el proyecto de Resolución en discusión para el servicio de aseo domiciliario en relación al tema y alianza público -privada. Pregunto: ¿están o no incluidos el tema tarifario y la naturaleza contractual que rige este tipo de contratos?, cual fuera su respuesta agradecería su respuesta frente a este tema” (Sic).

En relación con esta inquietud, se informa que, en la agenda regulatoria indicativa del año 2017, se establece la expedición de la resolución de trámite del proyecto regulatorio de las alianzas público privadas en el servicio público de aseo en los cuatro trimestres. Por consiguiente, esta Comisión se encuentra trabajando en este proyecto, propuesta que una vez salga a participación ciudadana, los interesados podrán presentar sus comentarios.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

JAVIER MÉNDEZ MORENO

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL

1. Régimen de Derecho Privado de los Actos de las Empresas.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Régimen de la Contratación.

4. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

5. Cláusulas exorbitantes o excepcionales.

6. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

7. Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

8. Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales.

9. Por la cual se establecen disposiciones para la Inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.