CONCEPTO 36861 DE 2014

(noviembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2014-321-00004725-2 de 24 de octubre de 2014.

Respetado doctor Manco:

Mediante la comunicación del asunto solicita a esta Comisión de Regulación "... me guíe o me asesore en la parte jurídica en cuanto que debo hacer y el marco jurídico para actuar..." respecto de los casos planteados en su consulta.

Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso aclarar que las respuestas de la Comisión de Regulación a las peticiones en la modalidad de consulta, son emitidas dentro de los precisos límites del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por tanto, el alcance de este pronunciamiento es el de una orientación o punto de vista dentro del marco legal y regulatorio, que no compromete la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general en los siguientes términos:

1. Usuarios que tienen un contrato de condiciones con la empresa en la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, pero construyeron un segundo piso el uno totalmente independiente del otro. En el primer piso funciona una actividad comercial y en el segundo piso es residencial. Se les envió un oficio de la empresa expresándoles que por norma debían de realizar otra acometida totalmente independiente la una de la otra, ya que en la actualidad pagan un solo servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en extracto (sic) uno (1) y han hecho caso omiso y aluden que no realizarán ninguna otra acometida mas. ¿Qué debo de hacer? ¿Cuál es el paso a seguir? ¿Se les sigue cobrando residencial o comercial ya que no quieren realizar la otra acometida? De acuerdo al decreto 302 de 2000 están obligados a realizar la otra acometida para que quede en la empresa de servicios públicos con una acometida comercial y otra residencial.

2. Usuarios que tienen un contrato de condiciones con la empresa en la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, pero construyeron otro inmueble contiguo o al lado, el uno totalmente independiente del otro y le colocaron el agua y el alcantarillado del inmueble que ya existía sin solicitar permiso con la empresa para dichas conexiones al otro inmueble nuevo. Se les envió un oficio de la empresa expresándoles que por norma debían de realizar otra acometida totalmente independiente la una de la otra, ya que en la actualidad pagan un solo servicio de acueducto, alcantarillado y aseo y han hecho caso omiso y aluden que no realizaran ninguna otra acometida más. ¿Qué debo de hacer? ¿Cuál es el paso a seguir? ¿Se les sigue cobrando una sola acometida residencial a que no quieren realizar la otra acometida? De acuerdo al decreto 302 de 2000 están obligados a realizar la acometida.

De conformidad con el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios obtener de las empresas la medición de sus consumos con instrumentos tecnológicos apropiados. A su vez, el artículo 144 ibídem señala que los contratos de condiciones uniformes podrán exigir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen sus medidores. A su turno, el artículo 146 dispone que tanto la empresa como el usuario tienen derecho a que los consumos se midan y que para los servicios de saneamiento básico, en los que por razones de tipo técnico o de seguridad social no exista medición individual, la comisión definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

De conformidad con lo anterior, la regla general indica que para facturar el servicio de acueducto se deben instalar micromedidores a cada uno de los usuarios, y con base en las mediciones arrojadas, proceder a facturar el consumo.

Por tanto, la medición individual de los consumos es un derecho del usuario y un deber del prestador, por lo que ante la negativa del usuario de adquirir e instalar el medidor, el prestador bien podría suspender o dar por terminado el contrato de condiciones uniformes.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 consagra la posibilidad que tiene el prestador del servicio de suspender el contrato de condiciones uniformes cuando medie incumplimiento por parte de un suscriptor, particularmente la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Igualmente, el artículo 141 de la misma normativa, establece el corte del servicio y la terminación del contrato de condiciones uniformes por el incumplimiento reiterado del mismo o en asuntos que afecten gravemente a la empresa o a terceros. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“(…) la relación jurídica resultante de la prestación de un servicio público domiciliario es de naturaleza contractual; por ello, el suscriptor o usuario debe cumplir las obligaciones pactadas y no puede alterar inconsulta y unilateralmente las condiciones de la prestación del servicio, dado el carácter bilateral que tiene esta clase de contratos. De ahí que el incumplimiento de las obligaciones pactadas por un período de varios meses o en forma repetida o en materia que afecten gravemente a la empresa o a terceros, pueda acarrear, además de la imposición de las sanciones previstas en la ley, la terminación del contrato por parte de la empresa, pues siendo este contrato de carácter oneroso, es obligación de todos los usuarios contribuir al sostenimiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Con todo, tratándose de la prestación de servicios públicos domiciliarios donde están involucrados derechos fundamentales, la terminación del contrato no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que regula la norma bajo análisis, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de estas medidas a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.⁽¹⁾”

Adicionalmente a nivel regulatorio, el Capítulo III del Decreto 302 de 2000, establece el régimen de acometidas y medidores. El artículo 15, modificado por el artículo 4 del Decreto 229 de 2002, establece:

“Artículo 4o. El artículo 15 del Decreto 302 de 2000, quedará así:

Artículo 15. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida, deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o con dominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual, "(subrayado fuera del texto original)

Así mismo, el parágrafo del artículo 11 del mencionado Decreto, establece que “los suscriptores o usuarios deberán comunicar a la entidad prestadora de los servicios públicos, cualquier modificación, división, aumento de unidad a la cual se le presta el servicio, para que evalúe la posibilidad técnica de la prestación de los mismos y determinen las modificaciones hidráulicas que se requieran.''

Por su parte, el artículo 12 señala que “(...) La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigirla Independización de las acometidas cuando lo estime necesario (...)”y el artículo 26 establece las causales de suspensión del servicio por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:

“26.2 La alteración inconsulta y unilateral, por parte del usuario o suscriptor, de las condiciones contractuales de prestación de los servicios que el presente decreto reglamenta;

(...)

26.5 Proporcionar un servicio público domiciliario a otro inmueble o usuario distinto del beneficiario del servicio;

(…)

26.6 Realizar modificaciones en las acometidas o conexiones, sin autorización previa de la Entidad Prestadora de los Servicios Públicos.

(…)

26.7 Aumentar, sin autorización de la entidad prestadora de los servicios públicos, los diámetros de las acometidas, la capacidad instalada y el número de derivaciones.

(...)

26.8 Adulterar las conexiones y/o aparatos de medición o de control, o alterar su normal funcionamiento.

(...)

26.15 No ejecutar dentro del plazo fijado, la adecuación de las instalaciones internas a las normas vigentes y requeridas por razones técnicas o por seguridad en el suministro del servicio. ”

26.16 Conectar equipos a las acometidas y redes sin la autorización de la entidad prestadora de los servicios públicos.

(....)”

De igual manera, el artículo 28 señala que en los casos de reincidencia en alguna de las causales de suspensión del servicio, la persona prestadora podrá proceder al corte del mismo.

Todas estas disposiciones, se encuentran igualmente contenidas en los contratos de condiciones uniformes, y en tal sentido, cuando un usuario haga modificaciones a un inmueble que impliquen modificación de las condiciones contractuales, la empresa de servicios públicos deberá solicitarle al usuario que realice los trámites necesarios para ajustarse a la regulación vigente, y en caso tal que éste haga caso omiso de la solicitud, aquel tiene la potestad para ejercer las medidas que le permite la normatividad y el contrato.

En este punto se debe advertir, que para que una empresa de servicios públicos domiciliarios pueda imponer las medidas de suspensión y corte del servicio como consecuencia del incumplimiento del suscriptor debe garantizar el debido proceso y dar aplicación al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en las cláusulas 27 y 28 del modelo de contrato de condiciones uniformes contenido en la Resolución CRA 375 de 2006 para el caso del servicio público de acueducto.

Finalmente, es preciso aclarar que las actividades de saneamiento básico, desarrolladas mediante los servicios públicos de aseo y alcantarillado son servicios de interés social y sanitario para el bienestar de la comunidad y en consecuencia no se puede suspender su prestación por sus implicaciones en materia de salubridad pública que se derivarían de la ausencia en su prestación.

3. Usuarios que tienen un contrato de condiciones con la empresa en la prestación de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, pero que dentro del inmueble residencial también tiene una actividad comercial conexa y las parte (sic) que ocupan con la actividad comercial dentro del inmueble residencial es de más de 20 metros cuadrados. Se les envió un oficio de la empresa expresándoles que por norma se les empezaría a cobrar comercial y aluden que no pagaran comercial, pues en la actualidad pagan los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo como uso residencial y están afiliados a la cámara de comercio, pagan industria y comercio en el municipio y dicho inmueble aparece con una actividad principal comercial en cámara de comercio y en la secretaria de hacienda y catastro del municipio de Giraldo Antioquia. ¿Qué debo de hacer? ¿Cuál es el paso a seguir? ¿Se les sigue cobrando comercial o residencial?

En este punto es preciso señalar que la clasificación de los usuarios depende del resultado de las visitas que realicen las empresas de servicios públicos domiciliarios a los inmuebles, teniendo en cuenta los lineamientos señalados por la regulación. Adicionalmente, el cobro por concepto de la prestación del servicio depende de la clasificación que se otorga a cada uno de los predios.

En materia de acueducto y alcantarillado y para efectos de clasificar los inmuebles, el Artículo 3 del Decreto 302 de 2000, contiene las siguientes definiciones:

“Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.

Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas".

Por su parte el Decreto 2981 de 2013, en Artículo 2, define los usuarios no residenciales y residenciales de la siguiente manera:

“Usuario no residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo”.

Usuario residencial. Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo, a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual.

Las actividades que son consideradas comerciales, se encuentran previstas en los artículos 20 y 21 del Código de Comercio.

Así las cosas y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 302 de 2000 y el Decreto 2981 de 2013, los predios o inmuebles destinados a la realización de actividades comerciales, en los términos antes definidos, se consideran, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo como usuarios no residenciales si realizan actividades consideradas comerciales y producen residuos sólidos derivados de la misma actividad.

Ahora bien, para efectos de la facturación a pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas, el artículo 2.4.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala que se considerarán como residenciales a los pequeños establecimientos comerciales o industriales conexos a las viviendas con una acometida de conexión de acueducto no superior a media pulgada (1/2")

Por su redacción, esta norma hace referencia a que el local conexo comercial o industrial a la vivienda, tenga acometida independiente de ésta, con la condición de que no sea superior a media pulgada (1/2) para que se le facture de manera independiente como usuario residencial. De no tener acometida independiente el local conexo, se expedirá una sola factura para todo el inmueble como usuario residencial.

Finalmente, para efectos de la independización de acometidas, corresponde a la empresa efectuar la visita y determinar si se trata de un local conexo que por su actividad amerite independizar las acometidas.

Para efectos de la facturación y cobro del servicio de aseo dé aquellos inmuebles que siendo jurídicamente una sola unidad habitacional, se han dividido materialmente en varias unidades independientes, es preciso señalar que el artículo 2 del Decreto 2981 de 2013, creó las siguientes definiciones para clasificar los usuarios de tal servicio:

“Unidad independiente: Apartamento, casa de vivienda, local u oficina independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria.

Usuario no residencial: Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo.

Usuario residencial: Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual”.

Así mismo, el artículo 107 señaló que la clasificación de los usuarios del servicio público de aseo es como sigue: Usuarios residenciales y usuarios no residenciales, y estos últimos en pequeños y grandes generadores de acuerdo con su producción.

De conformidad con lo anterior, la unidad independiente es aquel inmueble que se caracteriza por tener acceso a la vía pública o a las zonas comunes de una unidad inmobiliaria y podrá ser usuario residencial o no residencial, ya sea que produzca residuos de la actividad residencial, industrial o comercial.

Sin embargo, si estas unidades independientes son locales que ocupen menos de veinte metros cuadrados de área, serán considerados usuarios residenciales, excepto cuando producen más de un metro cúbico mensual de residuos, caso en el cual serán considerados usuarios no residenciales y podrán clasificarse en pequeños y grandes generadores de acuerdo a lo que produzcan.

Ahora bien, la única forma prevista por el regulador para establecer el monto de los residuos es a través de los aforos, que son el resultado de las mediciones puntales que realiza una persona denominada aforador debidamente autorizado por el prestador, respeto de la cantidad de residuos que produce y presenta un usuario de manera individual o conjunta al prestador del servicio de aseo.

Conforme a la regulación prevista en el Decreto 2981 de 2013 y atendiendo los términos de la consulta, estaremos en presencia de una unidad independiente si se trata de un local independiente con acceso a la vía pública o a las zonas comunes de la unidad inmobiliaria, y será usuario residencial si produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y ocupa menos de veinte (20) metros cuadrados de área, excepto si produce más de un (1) metro cúbico mensual.

No obstante, si esta misma unidad independiente produce más de un metro cúbico de residuos al mes, será considerada como no residencial. El regulador guardo silencio respecto del criterio para clasificar una unidad independiente que si bien excede los 20 metros cuadrados de espacio, no produce más de un metro cúbico mensual de residuos.

De conformidad con lo anterior, el prestador del servicio deberá realizar la visita correspondiente y teniendo en cuenta los criterios expuestos clasificar al usuario en la forma que corresponda; el resultado de tales visitas deberá ser informado al usuario respectivo y en la siguiente facturación procederá a cobrar el servicio de acuerdo con la clasificación efectuada.

4. Todo lo relacionado con acometidas con usuarios nuevos, construcciones nuevas y cambio de actividad de residencial a comercial o viceversa se debe de oficiar por medio de acto administrativo (resoluciones) o por cual otro medio para que los usuarios realicen la acometida y/o se acerque a la empresa para explicarle los pasos a seguir, y si no se acerca a la empresa y no realiza la acometida que debo de hacer en adelante, o al mes se realiza el acto administrativo para que realice la acometida y no lo realiza la acometida cual sería el paso a seguir.

Para el caso de las acometidas de nuevos usuarios, es pertinente señalar que los prestadores están obligados a proveer el servicio siempre y cuando el inmueble cumpla las condiciones técnicas previstas en la regulación para la prestación del servicio. Correlativamente, siempre que haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, salvo que se acredite que se dispone de una alternativa que no perjudica a la comunidad, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

Para el caso de construcciones nuevas, el propietario y/o constructor de los inmuebles que luego serán objeto de desenglobe y finalmente vendidos como unidades inmobiliarias independientes, en tanto se encuentren bajo la propiedad del referido constructor, se encontrarán dentro de los supuestos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994 para ser usuario de dicho servicio y disponer la atención del mismo con el prestador que elija, pues cuando el referido artículo señala que “Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicio púbicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos", simplemente indica que tanto el propietario, como el tenedor o el poseedor de un inmueble tienen la vocación para recibir servicios públicos siempre que se hagan parte de un contrato de servicios públicos, y claramente, el propietario de dichos inmuebles hasta su transferencia al comprador de las unidades inmobiliarias independientes, es el constructor o urbanizador.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que esta Comisión de Regulación carece de competencia para señalar la naturaleza jurídica del acto mediante el cual el prestador clasifica los usuarios y les comunica dicha actuación.

No obstante es preciso señalar que a las empresas de servicios públicos domiciliarios se les ha reconocido ciertos derechos, privilegios y prerrogativas propias del poder público, razón por la cual en su relación con el usuario actúan como verdaderas autoridades administrativas y están sujetas en sus actuaciones a las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, huevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo (E)

NOTA AL FINAL:

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-924 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.