CONCEPTO 37081 DE 2016

(julio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto. Radicado CRA 20163210043092 21 de junio de 2016.

Respetado doctor:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre "... la modalidad de contratación que debe aplicara la OFICINA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ICONONZO (TOLIMA)...”, siendo este un municipio prestador directo.

Antes de pronunciamos sobre su solicitud, es pertinente señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tiene como función general, de conformidad con lo señalado por el artículo 73 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, la de “regular los monopolios en la prestación de ios servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Ahora bien, el último inciso del mismo articulo, señala que las personas prestadoras de servicios públicos no requieren autorización previa de las comisiones de regulación, para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos, máxime si se tiene en cuenta que los actos de los prestadores de servicios públicos se regirán por las reglas del derecho privado.

Por tanto, a título meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽³⁾, en el entendido que desea conocer el régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos, así:

El articulo 32 ⁽⁴⁾ de la Ley 142 de 1994 señala que "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrarío, la constitución, y ios actos de tocias ias empresas de servicios públicos, asi como los requeridos para ía administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las regias del derecho privado."

Agrega la disposición, que esta regla se aplicará “...inclusive, a las sociedades en las que fas entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportantes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerce."

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos, debe partirse de la regla general enunciada, según la cual, sin importar la naturaleza de la empresa prestadora, aplica el derecho privado, y sólo deben aplicarse fas disposiciones del derecho público cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición Constitucional.

De la misma forma, el artículo 31 ⁽⁵⁾ de la Ley 142 de 1994, modificado por artículo 3 ⁽⁶⁾ de la Ley 689 de 2001⁽⁷⁾ señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo dispone que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan én la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el Estatuto General de la Contratación Pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

Para los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 151 de 2001⁽⁸⁾, en cuya Sección 1.3.2 ⁽⁹⁾ se indica el régimen contractual aplicable a las personas prestadoras y dispone en su artículo 1.3.2.2 ⁽¹⁰⁾, que solo se someterán al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

Por su parte, la Sección 1.3.3 de la misma normativa, señala el régimen aplicable en cuanto a las cláusulas exorbitantes o excepcionales

Ahora bien, el artículo 13 ⁽¹¹⁾ de la Ley 1150 de 2007⁽¹²⁾, citado en su consulta, hace referencia a la aplicación de la función administrativa y de la gestión fiscal en la actividad contractual de las personas sujetas a régimen especial, al señalar que ”... aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal"

Lo anterior significa que, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 3' ibídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.

Se concluye entonces que la regla general, sin importar la naturaleza del prestador, es que el régimen de sus actos y contratos es de derecho privado, y sólo deben aplicarse las disposiciones del derecho público cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 y con fundamento en ella, la regulación emitida por esta Comisión de Regulación, en los términos indicados en este documento, para lo cual deberá establecerse el tipo de contrato.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Articulo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

4. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas

5. Régimen de contratación.

6. Por el cual se modifica el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

7. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

8. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

9. Régimen contractual de las personas prestadoras.

10. Contratos que deben celebrarse por licitación pública. Artículo modificado por el articulo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003.

11. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

12. por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

13. Principios de interpretación.