CONCEPTO 38181 DE 2025

(marzo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-002582-2 de 19 de febrero de 2025.

Respetado señor,

En atención a la solicitud realizada mediante oficio de la referencia, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

"(...) por medio del presente elevó solicitud a ustedes como autoridad competente respecto al servicio público de aseo y donde existiendo libre competencia como una propiedad horizontal o la cual está regida por dicho modalidad puede solicitar la solicitud de terminación anticipada del contrato teniendo la tarifa multiusuario, ya que el prestador alude en la respuesta que por tener dicha tarifa no es posible acceder a la terminación.

Anudado a lo anterior algunos prestadores generan fidelizaciones (descuentos o lo en algunos componentes de la tarifa) o lo también llamado cláusula de permanencia mínima y en los cuales también aluden no poder terminar el contrato a causa de la existencia de dicha condición”.

Ante este hecho, solicita que se le explique lo siguiente:

"(...) Por lo anterior es menester contar con un concepto mediante el cual dichas situaciones anteriormente expuestas no vulneren el derecho al realizar el cambio de prestador y a su vez vulnera la libre competencia que reza la normatividad vigente.”

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia.

1.2. Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia.

1.3. Artículo 15, 73 de la Ley 142 de 1994.

1.4. Artículos 128, 129, 130 y 132 de la Ley 142 de 1994.

1.5. Decreto 1077 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"

1.6. Resolución CRA 778 de 2016.

1.7. Resolución CRA 845 de 2018.

2. JURISPRUDENCIALES

2.1. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

III. PROBLEMA JURÍDICO

En este caso se identifica un problema jurídico a saber:

¿Es procedente la terminación anticipada del contrato de servicios públicos cuando se cuenta con tarifa multiusuario por ser propiedad horizontal?

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, para resolver el problema jurídico sometido a consideración, se abordará el respectivo análisis empezando por la libertad de empresa y el contrato de servicios públicos, para luego dar paso a la terminación anticipada del contrato de servicios públicos, posteriormente la cláusula de permanencia mínima y ventaja sustancial y finalizar con el análisis del caso concreto.

1. DE LA LIBERTAD DE EMPRESA Y EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS.

El artículo 333 de la Constitución Política de Colombia consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, y que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades por lo que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Por su parte, el artículo 365 de la Constitución Política de 1991 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾ determina quiénes pueden prestar servicios públicos domiciliarios señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en dicha Ley la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.

Respecto de los contratos de servicios públicos, las facultades de esta entidad se circunscriben a lo previsto en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 que establece como función de las comisiones de regulación, “Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia".

De igual manera, se limita a lo previsto en el numeral 73.21 Ibidem que determina que estas comisiones están facultadas para “Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante de los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario”.

Ahora bien, en cuanto al instrumento creado por el legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario, denominado como contrato de servicios públicos, su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Por su parte, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 señala las características del contrato de servicios públicos indicando que es uniforme, consensual y oneroso y, el artículo 129 ibidem, el cual determina la existencia del contrato indicando que nace a la vida jurídica desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita la prestación.

Las partes que conforman el contrato de condiciones uniformes están especificadas en el artículo 130 de la ley en comento y son: la empresa de servicios públicos y el suscriptor o usuario.

Al respecto, la Corte Constitucional⁽²⁾ ha analizado cada una de las características de los contratos de condiciones uniformes, indicando que: "Entre las características esenciales reconocidas a los contratos de condiciones uniformes además de tratarse de un negocio jurídico consensual, se encuentran su naturaleza uniforme, tracto sucesivo, oneroso, mixto y de adhesión. Es uniforme por someterse a unas mismas condiciones jurídicas de aplicación general para muchos usuarios no determinados. Es de tracto sucesivo pues las prestaciones que surgen del mismo necesariamente están llamadas a ser ejecutadas durante un período prolongado de tiempo. Es oneroso ya que implica que, por la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. Es de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas. Finalmente, como previamente se señaló su naturaleza es mixta, pues las disposiciones jurídicas que lo regulan corresponden a una relación reglamentaria y contractual."

Por otra parte, los modelos de Contratos de Servicios Públicos tienen en cuenta: i) las características de la metodología tarifaria vigente para el servicio público que este prestando; ii) las disposiciones contractuales como el régimen legal que le aplica, su objeto, las definiciones aplicables al contrato, la identificación de las partes y sus derechos y obligaciones, las condiciones para la modificación y/o terminación del contrato y la vigencia del mismo; iii) criterios a aplicar en cuanto a las relaciones entre las partes como la facturación del servicio, la atención a los usuarios, la solución de controversias y, iv) los aspectos técnicos de la prestación del servicio como la zona de prestación del servicio, las condiciones técnicas y de acceso, las condiciones y fallas en la prestación del servicio.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en el marco de sus competencias, encuentra la necesidad de adoptar un modelo de condiciones uniformes actualizado con la normatividad vigente, dirigida a las personas prestadoras del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias, que les facilite cumplir con el deber de definir las condiciones uniformes en los contratos de prestación de servicios.

2. TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO DE SERVICIOS PUBLICOS.

Al respecto, es necesario precisar que la norma exige varios requisitos para que el prestador pueda proceder a la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes, para tal efecto la cláusula 25 del Anexo 1 de la Resolución CRA 778 de 2016, modificada por la Resolución CRA 845 de 2018, establece lo siguiente:

“Cláusula 25. Terminación anticipada del contrato. <Cláusula modificada por el artículo 6o de la Resolución CRA 845 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:

- Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses.

- Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

- En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Adicionalmente, las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, las incluidas en el componente de limpieza urbana y la de aprovechamiento deberán ser atendidas por alguna persona prestadora del servicio público de aseo.

- Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.

Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato. En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá el paz y salvo al momento de la solicitud de la terminación.

Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y con los efectos allí previstos, en caso de configurarse el silencio administrativo positivo.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo (...)".

Como se puede observar, la norma no sólo exige que el usuario y/o suscriptor se encuentre a paz y salvo acreditando el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, también exige que se cumpla con el término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses, y acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS.

En consecuencia, esta Comisión expidió la Resolución CRA 778 de 2016 “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas y se define el alcance de su clausulado". Así mismo, fue expedida la Resolución CRA 845 de 2018, “Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10, se modifican las cláusulas 25 y 26 y se adiciona un inciso a la cláusula 27 del Anexo 1 de la Resolución CRA 778 de 2016”.

Así las cosas, de considerarlo pertinente, el destinatario de la presente podrá acudir al trámite dispuesto en la Resolución CRA 845 de 2018, ante la persona prestadora del servicio público de aseo, solicitando la terminación anticipada del contrato de servicios públicos.

3. CLÁUSULA DE PERMANENCIA MÍNIMA Y VENTAJA SUSTANCIAL

Como ya se dijo, esta Comisión expidió la Resolución CRA 778 de 2016, en cuyo texto en su artículo 5, se señalaron las disposiciones referentes a la vigencia del contrato y la permanencia mínima así⁽³⁾:

“Artículo 5o. El contrato de condiciones uniformes, se entiende celebrado por el término señalado en el mismo, si se opta por celebrarlo a término fijo, este no debe sobrepasar de dos (2) años, so pena de que se presuma abuso de posición dominante.

Así mismo, dicho contrato podrá prorrogarse por un periodo no superior a un año, conforme lo dispone el numeral 133.20 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994,

En el contrato de servicios públicos a término fijo o indefinido, las partes podrán pactar cláusula de permanencia mínima que en ningún caso podrá ser superior a dos años (2) años, de conformidad con lo previsto en el artículo 7o de la Resolución CRA 413 de 2006, o aquella que la modifique, adicione o aclare. No obstante, la persona prestadora que ofrezca a los suscriptores y/o usuarios potenciales una modalidad de contrato con cláusula de permanencia mínima, deberá también ofrecer la alternativa de acceder al servicio sin condiciones de permanencia mínima, de tal manera que el potencial suscriptor pueda comparar las condiciones de cada una de ellas.

La cláusula de permanencia mínima se pacta como una cláusula adicional a través de la cual, la persona prestadora ofrece al suscriptor y/o usuario una ventaja sustancial asociada a la prestación del servicio de aseo y/o a la prestación de la actividad de aprovechamiento y el usuario y/o suscriptor que celebra el contrato se obliga a no terminarlo anticipadamente, so pena de las consecuencias que establezca la persona prestadora. La cláusula de permanencia mínima requiere manifestación expresa y escrita del suscriptor y/o usuario. (Subrayas fuera de texto)

En el contrato de servicios públicos deberán indicarse las consecuencias que se derivan para las partes en caso de darse por terminado el contrato dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.

En caso de prorrogarse automáticamente el contrato, una vez vencido el término de la cláusula de permanencia mínima, el suscriptor y/o usuario tendrá derecho a terminar libremente el contrato en cualquier momento durante la vigencia de la prórroga, salvo que durante dicho periodo se haya pactado una nueva cláusula de permanencia mínima, la cual sólo podrá pactarse cuando la persona prestadora ofrezca a los suscriptores y/o usuarios nuevas condiciones que representen ventaja respecto de las condiciones ordinarias del servicio, conforme con lo establecido en el presente artículo”.

Y por su parte, la Resolución CRA 845 de 2018, “Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10, se modifican las cláusulas 25 y 26 y se adiciona un inciso a la cláusula 27 del Anexo 1 de la Resolución CRA 778 de 2016”, estableció la definición de la ventaja sustancial y las consecuencias en caso de darse por terminado el contrato de condiciones uniformes por parte del suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia, así:

“ARTÍCULO 3o. Adicionar a la cláusula 6 “Definiciones” del Anexo número 1 de la Resolución CRA 778 de 2016 el siguiente numeral:

“20. Ventaja sustancial. Beneficio que el prestador ofrece a los suscriptores y/o usuarios en la prestación del servicio público de aseo en las actividades de recolección y transporte de residuos no aprovechables, barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y corte de césped, poda de árboles, lavado, limpieza de playas e instalación y mantenimiento de cestas en las áreas públicas, en aspectos adicionales asociados a la calidad del servicio y/o las mejoras tecnológicas que no estén incluidas en la metodología tarifaria, y que, por constituirse como una decisión empresarial, no pueden cobrarse a los suscriptores y/o usuarios en la misma.

Para tal efecto, se debe especificar el periodo de tiempo durante el cual se otorgará la ventaja sustancial.

El ofrecimiento de precios inferiores a los precios techo de las actividades que regulatoriamente conforman la tarifa del servicio público de aseo también puede constituirse en una ventaja sustancial (...)

ARTÍCULO 7. Modificar la cláusula 26 "Cláusulas especiales y adicionales” del Anexo número 1 de la Resolución CRA 778 de 2016, cuyo texto quedará así:

(...)

Consecuencias en caso de darse por terminado el contrato de condiciones uniformes por parte del suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia

(En caso de hacer uso de esta cláusula, en este espacio, la persona prestadora deberá indicar tales consecuencias, las cuales deberán estar referidas a la ventaja sustancial otorgada y aplicarse en forma proporcional tanto a los costos en que la persona prestadora incurrió en el otorgamiento del beneficio a cada uno de los suscriptores, como al tiempo restante para la terminación de cada uno de los contratos dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.

Para la aplicación de las consecuencias, la persona prestadora deberá dejar por escrito el monto que deberá ser pagado por el suscriptor y/o usuario, por cada uno de los meses restantes hasta la terminación de la cláusula de permanencia mínima)”.

En consecuencia, estas son las disposiciones a tener en cuenta para analizar el caso concreto.

4. DEL CASO CONCRETO

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto y para dar respuesta al problema jurídico planteado, en primer lugar, es importante mencionar que para el caso particular esta Comisión expidió la Resolución CRA 778 de 2016 “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas y se define el alcance de su clausulado”. Así mismo, fue expedida la Resolución CRA 845 de 2018, “Por la cual se desarrolla el artículo 72 de la Resolución CRA 720 de 2015, se adiciona un numeral a las cláusulas 6, 9 y 10, se modifican las cláusulas 25 y 26 y se adiciona un inciso a la cláusula 27 del Anexo 1 de la Resolución CRA 778 de 2016”, las cuales regulan el trámite ante la persona prestadora del servicio público de aseo, para solicitar la terminación anticipada del contrato de servicios públicos.

En consecuencia, como ya quedó expuesto en la norma, los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho. La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto único Reglamentario 1077 de 2015.

En ese orden, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y con los efectos allí previstos, en caso de configurarse el silencio administrativo positivo.

Ahora bien, con respecto a la no posibilidad de terminación anticipada del contrato de servicios públicos por parte del multiusuario, se debe tener claridad que las normas expuestas no hacen distinción con respecto a la clase de usuario y/o suscritor, sin embargo, sí señala la importancia de verificar que no se haya pactado cláusula de permanencia la cual conlleva una ventaja sustancial que como ya se dijo, implica unos beneficios para el usuario y/o suscriptor por un periodo de tiempo y que la consecuencia de terminación anticipada del contrato de servicios públicos bajo el acuerdo de dichas clausulas, sí implica una limitante para la terminación anticipada pero por un periodo de tiempo específico, el cual debió haber sido pactado previamente.

V. CONCLUSIÓN.

Teniendo en cuenta lo desarrollado en este documento, para dar respuesta al problema jurídico planteado consistente en determinar si es procedente la terminación anticipada del contrato de servicios públicos cuando se cuenta con tarifa multiusuario por ser propiedad horizontal, se debe señalar que SÍ es viable jurídicamente dar por terminado el contrato de prestación de servicios públicos de manera anticipada dando cumplimiento a los requisitos exigidos en la Resolución CRA 845 de 2018, a saber:

a. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses.

b. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS. En este caso, la solicitud de desvinculación debe acompañarse de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

c. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La Superintendencia de Servicios Públicos es la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Adicionalmente, las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, las incluidas en el componente de limpieza urbana y la de aprovechamiento deberán ser atendidas por alguna persona prestadora del servicio público de aseo.

d. Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.

e. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato. En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá el paz y salvo al momento de la solicitud de la terminación.

d. Se debe verificar por parte del usuario en este caso propiedad horizontal, que no se haya acordado el cumplimiento de la cláusula de permanencia mínima ya que esta implica unas obligaciones relacionadas con ventaja sustancial y las consecuencias de dicho acuerdo.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada.

Cordial saludo,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

2. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

3. Artículo integrado y unificado en el artículo 5.4.2.5 de la Resolución CRA 943 de 2021