CONCEPTO 20230120039441 DE 2023

(mayo 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Señores

Asunto: Radicado CRA 2023-321-002564-2 de 22 de marzo de 2023

Respetado señor Alcalde:

Acusamos recibo de la comunicación con el radicado del asunto, a través del cual la Corporación Autónoma de Regional de Cundinamarca - CAR realiza traslado de esta, en la cual presenta varias consultas, las cuales procederemos a contestar en el orden propuesto la siguiente consulta:

“En la entidad territorial Simijaca - Cundinamarca, municipio de sexta categoría, no tiene aprobada por la CRA, Comisión Reguladora del Agua, el estudio tarifario, para efectos de adelantar, para efectos de adelantar la implementación de las mismas, en el municipio, sin embargo, a pesar de esta situación, dos empresas, en el ejercicio de la libre competencia, pretenden adelantar actividades para el aprovechamiento del servicio de aseo. Conforme a lo anterior, solicito me indiquen si a pesar de no tener aprobado el estudio tarifario, ni implementado en el municipio el mismo, es viable y factible que estas empresas, puedan prestar ese servicio público de aprovechamiento de aseo”. (Sic).

Sobre el particular, procedemos a atender su inquietud, acorde con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta Entidad constituyen orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tienen carácter obligatorio ni vinculante

En primer lugar, es pertinente resaltar que el artículo 333 de la Constitución Política indica que: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...) El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.” Así mismo, el artículo constitucional 365 señala “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”

Ahora bien, en el numeral 14.24 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, modificada por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, se definió el servicio público de aseo en los siguientes términos: “Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”.

Así las cosas, la actividad de aprovechamiento hace parte del servicio público de aseo, dicha actividad, de acuerdo con el artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.

Bajo el contexto de la consulta inicial se procede a dar respuesta a las preguntas formuladas de la siguiente manera:

“...me indiquen si legalmente es posible que las dos empresas puedan prestar este servicio en el municipio, en caso afirmativo cuáles serían los requisitos que se deberían cumplir, para que ambas empresas puedan prestar este servicio público de aprovechamiento. Así mismo, solicito me indiquen si es facultativo del municipio escoger alguna de las dos empresas, para que presten el servicio de aprovechamiento del servicio de aseo, en caso afirmativo, cuáles serían los requisitos para tal efecto”.

En el marco de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos, así como de sus actividades complementarias, se desarrolla bajo los postulados de la libertad de empresa, la libre competencia y la iniciativa privada, sin perjuicio de la intervención estatal.

De manera específica el Decreto 1077 de 2015 señala:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

A su turno, el Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016⁽³⁾, al reglamentar el esquema de la actividad de aprovechamiento, y en el ámbito de aplicación dispuso:

“Ámbito de Aplicación. El presente capítulo aplica a las entidades territoriales, a las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento incluidas las organizaciones de recicladores de oficio que estén en proceso de formalización, a los usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

Lo dispuesto en el presente capítulo aplica la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo ya sea en libre competencia o a través de áreas de servicio exclusivo en las que se incluya o no, esa actividad”. (Subrayado fuera de texto original).

A su turno, el artículo 2.3.2.5.2.1.6. del Decreto 1077 de 2015 señala:

“Artículo 2.3.2.5.2.1.6. Registro de las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento. Las personas prestadoras del servicio público de aseo en la actividad de aprovechamiento se deberán registrar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que se inscriban únicamente para la prestación de esta actividad, solamente podrán recolectar y transportar los residuos presentados por los usuarios para el aprovechamiento.

Quienes inscriban la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán asumir todas las responsabilidades asociadas a dicha prestación y en estos casos no aplicará el régimen de transición de que trata la sección 3 del presente artículo. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) verificará lo aquí dispuesto.”

Como se observa, no existe restricción a las libertades de empresa y competencia para la prestación de la actividad de aprovechamiento, limitación que cabe decir, sólo puede tener origen y fundamento en la ley. En este orden de ideas, se concluye que no existe exclusividad de la prestación de la actividad de aprovechamiento⁽⁴⁾ por lo que cualquier persona organizada conforme con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 (incluido el prestador de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables) que cumpla las exigencias legales y reglamentarias, entre ellas, el registro para ser reconocido como prestador de dicha actividad en el servicio público de aseo, puede desarrollarla y efectuar el cobro de las tarifas correspondientes observando la metodología tarifaria vigente y con la obligación de responder de manera integral por la prestación de la actividad.

De otra parte, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto al ser la libre competencia un fundamento constitucional en el desarrollo de los servicios públicos, entre los que se encuentra el de aseo y las actividades complementarias, se tiene que la ley no ha dado facultades a los entes territoriales para la selección del prestador de la actividad de aprovechamiento en un municipio.

1. "...me indiquen si las dos empresas pueden entrar a operar, ejecutar y llevar a cabo, la actividad, contraviniendo la existencia de la aprobación del estudio tarifario, si es así, es decir, el querer operar por parte de las empresas, este servicio, sin la existencia de la aprobación del estudio tarifario, estaría el municipio obligado a cancelar este servicio?, o el riesgo de la no cancelación por ausencia de la aprobación del estudio tarifario lo asumen las empresas que están prestando el servicio. b. Si las empresas que adelantan la actividad de aprovechamiento, contraviniendo la existencia de la aprobación del estudio tarifario, emiten facturas por la prestación del servicio, es obligación del municipio cancelar las mismas?.

La Ley 142 de 1994, estableció en su artículo 14.10 lo siguiente:

“LIBERTAD REGULADA. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

Ahora bien, como quedó expuesto con anterioridad, la actividad de aprovechamiento hace parte del servicio público de aseo, con lo cual debe cumplir con las obligaciones generales que rigen dicho servicio, dentro de las cuales se encuentra dar cumplimiento a la metodología tarifaria establecida por esta Comisión de Regulación.

Así las cosas, se debe considerar lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución CRA 720 de 2015, compilado en el artículo:

“Artículo 3. Metodología tarifaria. La metodología tarifaria que se adopta mediante la presente resolución es de precio techo, lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local.” (Subrayado fuera del texto original).

De la norma antes transcrita se concluye que la metodología tarifaria es de precio techo, donde la persona prestadora podrá cobrar hasta el límite de dicho precio en cualquier momento; sin

embargo, la forma de cobrar las tarifas a los usuarios y la aprobación de estas se realiza autónomamente por las Juntas Directivas de las empresas que presten este servicio o por quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando el servicio sea prestado directamente por la Administración Municipal, quienes obran como entidad tarifaria local⁽⁵⁾.

Cabe resaltar que, esta entidad no tiene dentro de sus funciones la aprobación de estudios de costos, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 7 del Decreto 2883 de 2007⁽⁶⁾, esta Comisión de Regulación revisa los estudios de costos y tarifas que pongan a su consideración las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, pero no aprueba dichos documentos, así mismo, se señala que dicha revisión no constituye un ejercicio de control tarifario.

De otra parte, el artículo 2.3.2.5.2.3.1. del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016⁽⁷⁾, estableció que “El cobro de la actividad de aprovechamiento se realizará a todos los usuarios del servicio público de aseo en el municipio o distrito de acuerdo con la regulación vigente, de conformidad con los criterios del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. (...)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Para tal fin, el artículo 2.3.2.5.2.2.1. ibídem determinó que todas las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables tienen la obligación de facturar de manera integral el servicio público de aseo incluyendo la actividad de aprovechamiento, sin exigir trámites, requisitos o información adicional a lo dispuesto en el Capítulo 5 del Título 2 de la Parte 3 del mencionado decreto.

Con base en lo establecido en el Decreto 1077 de 2015, el pago de la actividad de aprovechamiento, acorde con el ámbito de aplicación se calcula de conformidad con lo indicado en el artículo 34 de la Resolución CRA 720 de 2015⁽⁸⁾ o los artículos 31, 56, 79, 100 y 124 de la Resolución CRA 853 de 2018⁽⁹⁾. De esta manera, la tarifa de aprovechamiento se encuentra en función del resultado de la suma de los costos ponderados de recolección y transporte, y el costo de disposición final del municipio donde se está llevando a cabo la actividad de aprovechamiento; a esto se le denomina Valor Base de remuneración de Aprovechamiento - VBA, cuya fórmula es la siguiente:

Así las cosas, y de acuerdo con el artículo 79 ⁽¹⁰⁾de la Ley 142 de 1994⁽¹¹⁾, especialmente en relación con los numerales 79.1 y 79.2, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD el vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes, actos administrativos y contratos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, dentro de lo cual se encuentra, realizar controles tarifarios; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

En consecuencia, la autoridad competente para vigilar y controlar la aplicación de la metodología tarifaria es la Superservicios de Servicios Públicos Domiciliarios y no el ente territorial quien no tiene facultad legal para aprobar tarifas de prestadores de servicios públicos en su territorio y no es viable que el municipio adelante acciones tendientes a limitar el ejercicio ni el cobro de la actividad de aprovechamiento.

En el evento que el ente territorial tenga conocimiento de hechos que puedan constituir violaciones a la normatividad vigente, podrá remitir información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD para que adelante las acciones que considere pertinentes en ejercicio de sus funciones de inspección control y vigilancia.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

3. “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones”.

4. A menos que, como lo contempla el Decreto 1077 de 2015, exista un área de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

5. Entidad Tarifaria Local según el artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, la define como “(.) la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios (.)”.

6. Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA

7. “Por la cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio y se dictan otras disposiciones”.

8. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.

9. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”.

10. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.

11. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.