CONCEPTO 39771 DE 2021

(junio 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2021-321-003490-2 de 7 de mayo de 2021.

Respetado doctor XXXXX:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto sobre la concurrencia de oferentes - Resolución CRA 151 de 2001, manifestando al respecto lo siguiente:

“En este sentido, le solicitamos amablemente a esta Comisión de Regulación su concepto frente a los planteamientos expresados, y a si un contrato, por ejemplo de operación y mantenimiento, menor a 5 años entre dos prestadores, requiere o no de la concurrencia de oferentes. De igual manera nos indique cuales son los elementos regulatorios o jurídicos en consideración al respecto.”

Previo a dar respuesta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado." y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce."

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado". Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

Ahora bien, en relación con los contratos que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, que se deben adelantar mediante procedimientos que  estimulan la concurrencia de oferentes conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, compilada en la resolución CRA 943 de 2021. Esta disposición, indica que dichos contratos son los siguientes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.”

En esa medida, y de acuerdo con las normas citadas, se tiene que siempre que un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo (i) transfiera la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, (ii) transfiera la posibilidad de que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, y/o (iii) se asocie con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas, deberá dar aplicación a los procedimientos de concurrencia de oferentes a que se refiere la resolución CRA 151 de 2001 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021.

Lo anterior, sin que para ello sea relevante el plazo por el cual se celebrara el contrato.

En este sentido, será el mismo prestador quien deberá determinar en cada caso particular cuál es el régimen de contratación aplicable, según las reglas generales y las excepciones expuestas.

Finalmente, el artículo 1.3.5.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, establece que los demás contratos para los que no existe en dicha resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine el prestador, cumpliendo con el criterio de asegurar la concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. “Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.