CONCEPTO 40151 DE 2014

(diciembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Sus comunicaciones con radicados CRA 20143210048892 y CRA 20143210054502 de 4 de noviembre y 3 de diciembre de 2014, respectivamente.

Respetada doctora:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual presenta una serie de inquietudes relacionadas con la prestación del servicio público de aseo y la aplicación de diferentes normas para el efecto.

Sobre el particular, es preciso recordar que de conformidad con lo establecido artículo 73 de la Ley 142 de 1994 “Las Comisiones de Regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. ”

Para lo anterior, cuenta con las facultades especiales contenidas a lo largo del artículo 74, dentro de las cuales, no se encuentra alguna que le permita hacer pronunciamientos relacionados con normas expedidas por otras autoridades de tipo nacional o regional.

En consecuencia, nos referiremos a su consulta de manera general conforme con la normatividad vigente, y en los términos de lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

"1. El artículo 41 de la Ley 1480 de 2011 del estatuto del consumidor prevé la permanencia mínima a cambio de una ventaja sustancial; ¿esta previsión le es aplicable a los usuarios de servicios públicos domiciliarios ?

“2. De ser posible la respuesta No 1 ¿se podrá pactar como un "Acuerdo Especial" un nuevo término de permanencia mínima con ventaja sustancial, diferente a la del término inicial de la permanencia mínima; sin que con ello incurra en abuso de posición dominante como lo establece el Artículo 133.19 de la Ley 142 de 1994?

“3. De ser positiva la respuesta No 2, según el parágrafo 3 del Artículo 41 de la Ley 1480 de 2011, que establece,”... En caso de que el consumidor dé por terminado el contrato estando dentro del término de Vigencia de la cláuisula de permanencia mínima solo está obligado a pagar el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento...” y según el numeral 4 del Artículo 111 del Decreto 2981 de 2013 que establece "...Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago...” ¿se podría cobrar como una nueva obligación, con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el valor proporcional del subsidio otorgado por los periodos de facturación que le hagan falta para su vencimiento?

"4. Requiere ese “Acuerdo Especial” concepto de legalidad sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia" de acuerdo a lo establecido en el Artículo 73.10 de la Ley 142 de 1994?

“5. Existe prevalencia entre la Ley 142 de 1994 y el Estatuto del Consumidor? En el sentido de establecer si a la hora de reconocer una permanencia mínima en un Contrato de Condiciones Uniformes (CCU), ¿se puede omitir lo allí pactado a cambio de una ventaja sustancial?

“8. Que el parágrafo 1, el artículo 41 de la Ley 1480, establece que la cláusula permanencia mínima se puede firmar, a cambio de una Ventaja Sustancial a las condiciones ordinarias del contrato. Pueden ser estar ventajas sustanciales diferentes a las establecidas en el objeto del contrato. Por ejemplo: Salones de juegos para niños. ”

Al respecto, el artículo 1 de la Ley 1480 de 2011⁽¹⁾, “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones” establece que las normas de esa ley, regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente.

Agrega que las normas contenidas en la misma ley, son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley.

Ahora bien, el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, establece que la misma, reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos allí definidos; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere.

Así mismo, establece que en caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de la Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.

En consecuencia, esta Comisión de Regulación considera que las normas contenidas en la Ley 1480 de 2011 no resultan aplicables a las previsiones señaladas para efectos de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, en lo que las prácticas restrictivas de la competencia en el marco de la facultad contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 413 de 2006, por medio de la cual se señalan los criterios generales de acuerdo con la Ley sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Así las cosas, serán las causales expresamente definidas en dicha resolución aquellas que deben ser tenidas en cuenta en el marco de los contratos de condiciones uniformes.

“6. Que el Artículo 111 del Decreto 2981 de 2013, establece la terminación anticipada del CCU ¿esta definición lleva inmersa una condición para su aplicación, es decir se requiere por ejemplo incumplimiento comprobado en la prestación del servicio por el operador actual, a efectos de desconocer la permanencia mínima suscrita, de acuerdo a lo establecido en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994; o la permanencia mínima que se pacte en el CCU puede desconocerse por voluntad de cada usuario en cualquier tiempo?.

"7. Que el Articulo 7 de la Resolución CRA 413 de 2006, así mismo como el Artículo 133.19 de la Ley 142 de 1994, permite establecer una permanencia mínima en la prestación del servicio por dos (2) años; entonces se podría entender que el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013, se aplica posterior al vencimiento de los dos (2) años.

A través de la Resolución CRA 413 de 2006, esta Comisión de Regulación señaló los criterios generales de acuerdo con la Ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

En materia de desvinculación de usuarios, el artículo 16 establece:

"...Para efectos de la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos en el servicio de aseo, entiéndase que no existen terceros afectados cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio. Tampoco existirán terceros afectados cuando, en virtud de la previsión contenida en el Artículo 16 de la ley 142 de 1994, un suscriptor, previa autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se convierta en productor marginal, independiente o para uso particular.

En consecuencia, cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio, en la que conste su disposición de prestado”.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la Resolución CRA 376 de 2006, el Contrato de Condiciones Uniformes puede celebrarse a término indefinido o por un término fijo. En este último caso, el plazo no puede sobrepasar de dos (2) años, so pena de que se configure abuso de posición dominante en los términos del numeral 133.19 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994.

A su turno, el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013 contempla las disposiciones relativas a la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, señalando dé manera taxativa los requisitos para el efecto.

Así las cosas, si se trata de un contrato a término fijo que cumplió con el plazo establecido, es necesario tener en cuenta que una vez cumplido el término de permanencia mínima fijado en el contrato, al suscriptor o usuario para efectos de la desvinculación, solo se le podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio en la que conste la disposición de hacerlo.⁽²⁾

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1.

2. Resolución CRA 413 de 2006, Artículo 16.