CONCEPTO 40501 DE 2016

(Julio 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 20163210046562 de 5 de julio de 2016.

Respetado señor Humar:

Recibimos su comunicación del asunto, mediante la cual solicita "... se me informe si en el archivo documental de esa entidad existe algún concepto sobre la exigencia de observar algún procedimiento de licitación o invitación publica para la selección del socio de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que pretenda constituir una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios, en caso de que obre documentos en ese sentido, ruego se me proporcione copia del mismo"

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tiene como función general, de conformidad con lo señalado por el artículo 73 ^[1] de la Ley 142 de 1994^[2], la de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Ahora bien, el último inciso del mismo artículo señala que las personas prestadoras de servicios públicos no requieren autorización previa de las comisiones de regulación, para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos, máxime si se tiene en cuenta que los actos de los prestadores de servicios públicos se regirán por las reglas del derecho privado.

Así las cosas, esta entidad carece de competencia para regular aspectos relacionados con los procedimientos de licitación o invitación publica a emplearse por parte de los prestadores para el ejercicio de su actividad, máxime si se tiene en cuenta que estos procedimientos contractuales han sido regulados por normas especiales de naturaleza estatutaria, como lo son la Ley 80 de 1993^[3] y la Ley 1150 de 2007^[4], modificatoria de aquella.

Por tanto, a título meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 ^[5] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

El artículo 32 ^[6] de la Ley 142 de 1994 señala que "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente portas reglas del derecho privado."

Agrega la disposición, que esta regla se aplicará "...inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportantes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerce."

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos, debe partirse de la regla general enunciada, según la cual, sin importar la naturaleza de la empresa prestadora, aplica el derecho privado, y sólo deben aplicarse las disposiciones del derecho público cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición Constitucional.

De la misma forma, el artículo 31 ^[7] de la Ley 142 de 1994, modificado por artículo 3 ^[8] de la Ley 689 de 2001^[9] señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la Ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo dispone que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que éstas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el Estatuto General de la Contratación Pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública.

Para los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 151 de 2001^[10], en cuya Sección 1.3.2 ^[11] se indica el régimen contractual aplicable a las personas prestadoras y dispone en su artículo 1.3.2.2 ^[12], que solo se someterán al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993 aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma.

Por su parte, la Sección 1.3.3 de la misma normativa, señala el régimen aplicable en cuanto a las cláusulas exorbitantes o excepcionales.

Ahora bien, si bien es cierto que el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos es de derecho privado salvo las excepciones previstas en la Ley 142 de 1994, ello no significa que en los procesos de contratación que se celebren no deban observarse los principios de transparencia y de libre concurrencia, ya que conforme lo dispone el artículo 30 ^[13] ibídem, las normas sobre contratos que contiene la Ley 142 de 1994 se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del Título Preliminar de la misma, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.

En este sentido debe interpretarse el artículo 13 ^[14] de la Ley 1150 de 2007, el cual hace referencia a la aplicación de la función administrativa y de la gestión fiscal en la actividad contractual de las personas sujetas a régimen especial, al señalar que "... aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal"

Así, la regla general, sin importar la naturaleza del prestador, es que el régimen de sus actos y contratos es de derecho privado, y sólo deben aplicarse las disposiciones del derecho público cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 y con fundamento en ella, la regulación emitida por esta Comisión de Regulación, en los términos indicados en este documento, para lo cual deberá establecerse el tipo de contrato a celebrar, así como el objeto.

Por otra parte, en su consulta hace referencia al proceso de “... licitación o invitación publica para la selección del socio de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, que pretenda constituir una nueva empresa de servicios públicos domiciliarios...”, por lo que consideramos pertinente hacer la siguiente aclaración:

Es jurídicamente posible que los servicios o actividades que presta una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados de manera conjunta con otra empresa por virtud de la celebración de un contrato de sociedad, a partir del cual se crea un nuevo ente en el mercado de los servicios públicos o nuevo prestador, siempre que la empresa que se constituya adopte alguna de las modalidades previstas en el artículo 15 ^[15] de la ley 142 de 1994, actuación que está regida por la Ley 142 de 1994 y por el derecho privado, concretamente el Código de Comercio, sin que para ello se requiera la realización de licitación pública.

Esto por cuanto de conformidad con los artículos 333 ^[16] y 365 ^[17] de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general, formulaciones constitucionales que tienen su expresión en la Ley 142 de 1994, entre otras disposiciones, en los artículos 10 ^[18], libertad de empresa, y 22 ^[19], conocido comúnmente como libertad de entrada.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 ^[20] y 26 ^[21] Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

Por consiguiente, una vez constituida la ESP en los términos del artículo 19 ^[22] de la citada Ley 142 de 1994 y obtenidos los permisos ambientales, sanitarios, y municipales, la empresa se encuentra habilitada para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo las concesiones a que se refiere el numeral 39 ^[23].1 de la Ley 142 de 1994 y en los casos de declaratoria de áreas de servicio exclusivo conforme a los artículos 40 ^[24] y 74 ^[25] de la Ley 142 de 1994.

Por otra parte, el artículo 23 ^[26] de la Ley 142 dispone que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en el territorio nacional, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio, reglas que no son otras que las señaladas en el artículo 26 de ley 142 1994. Así las cosas, una persona prestadora puede entrar libremente a prestar el servicio, excepto que en el municipio exista un área de servicio exclusivo.

Ahora bien, si la intención es crear una empresa de servicios públicos domiciliarios que opere exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrá apartarse de las reglas citadas a partir de lo dispuesto en el artículo 20 ^[27] de la Ley 142 de 1994.

Se concluye entonces, que en el archivo documental de esta entidad no existe concepto alguno sobre la exigencia de observar algún procedimiento de licitación o invitación pública para seleccionar un socio por parte de un prestador del servicio público, por cuando esta entidad no tiene competencia para ello y porque la constitución de una sociedad cuyo objeto sea la prestación de servicios públicos, es un asunto sometido al régimen del derecho privado, con las previsiones del régimen especial de los artículos 17 y siguientes de la Ley 142 de 1994, para el cual la ley no ha establecido adelantar proceso licitatorio.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

4. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

5. Articulo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

6. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas

7. Régimen de contratación.

8. Por el cual se modifica el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

9. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

10. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

11. Régimen contractual de las personas prestadoras.

12. Contratos que deben celebrarse por licitación pública. Articulo modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 242 de 2003.

13. Principios de interpretación.

14. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

15. Personas que prestan servicios públicos.

16. "ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa pavada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...)".

17. “ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional

18. Libertad de empresa.

19. Régimen de funcionamiento.

20. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios.

21. Permisos municipales.

22. Régimen jurídico de las Empresas de Servicios Públicos,

23. Contratos especiales.

24. Áreas de Servicio Exclusivo.

25. Funciones especiales de las Comisiones de Regulación.

26. Ámbito Territorial de Operación.

27. Régimen de las empresas de servidos púbicos en municipios menores y zonas rurales.