CONCEPTO 41241 DE 2012

(julio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Su comunicación 2012EE32812 0 1 del 24 de mayo de 2012, radicada bajo el consecutivo CRA No. 2012-321-002502-2 de 5 de junio de 2012.

Respetada doctora Ardila:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual usted traslada por competencia a esta Comisión, la solicitud de información elevada por el señor JUAN ÁLVARO GONZÁLEZ A., de quien valga decir, no se anexa ni dirección y/o correo electrónico a efectos de enviar la respuesta. Hecha la anterior precisión, procederemos a dar respuesta a los interrogantes planteados por el ciudadano en el marco de nuestras funciones y facultades, en el mismo orden en que se formularon, a saber:

"1- Qué normatividad es aplicable para la contratación de sistemas o plantas de potabilización de agua.

"2- Un municipio que no cuente con agua potable,`ni haya ejecutado el plan maestro de acueducto y alcantarillado, es correcto que invierta primero en la potabilización del agua, cuando las redes actuales de distribución no presentan problemas.

"3- Las inversiones dirigidas a garantizar la potabilización del agua y la continuidad del servicio, son prioritarias para la destinación de SGP; de ser positiva la respuesta, que normatividad aplica en este caso?".

Antes de brindar una respuesta puntual a su solicitud, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por esta Comisión, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Respecto de la primera inquietud, le informamos que el Título C de la Sección 11 del Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS 2000, contiene la normatividad vigente referente a los sistemas de potabilización.

"El artículo 367 ibídem (Constitución Política) consagra que la ley fijará las responsabilidades con respecto

los servicios públicos, que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

"En concordancia con el marco constitucional invocado, la Ley 142 de determina en el artículo 5.1 la competencia de los municipios de asegurar la prestación de los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, entre otros, a sus habitantes, de manera eficiente, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.

El artículo 14 ibídem define en los numerales 14.2, 14.20 y 14.22 los términos actividad complementaria de un servicio público, servicio pública, y servicio pública domiciliario de aseo, así:

"14.2 Actividad complementaría de un servicio público. Son las actividades a las que también se aplica esta ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades.

"14.20 Servicios públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.

"14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarías tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.

"La Ley Orgánica 715 de 2001 en el numeral 76.1 del artículo 76 establece en materia de servicios públicos como función de los municipios realizar directamente o a través terceros, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

"II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.

"El Consejo de Estado mediante fallo del 18 de mayo de 2007, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, Radicación número: 68001-23-15-000-2003-00270-01 (AP) sobre este particular, manifestó:

"Se sigue de lo expuesto que pese a todas las labores acometidas por el Municipio de San Joaquín (Santander), iniciadas incluso antes del ejercicio de la presente acción popular, bs diversos análisis practicados a las muestras de agua que se distribuye en ese ente territorial no alcanzan a satisfacer los porcentajes mínimos fijados por la ley desde el punto de vista fisicoquímico y microbiológico a fin de considerarla apta para el consumo humano, razón por la cual la población a la que se le suministra un líquido en estas condiciones corre el riesgo de ver comprometida su salubridad pública, más aún cuando no escapa del conocimiento general que la carencia de agua potable se constituye en principal factor para la proliferación de enfermedades diarreicas agudas y causa inmediata de mortalidad de infantes, También se encuentran en riesgo los derechos colectivos al acceso a una infraestructura de servicio que garantice la salubridad pública, y al acceso a los servicios públicos y su prestación tanto eficiente como oportuna, que, al igual que la salubridad pública, deben ser amparados, y ordenó en el artículo segundo determinó: Segundo: ORDENASE al Alcalde del Municipio de San Joaquín (Santander), sí no lo ha hecho ya, que inmediatamente a la notificación de este fallo emprenda, continúe y agilice las acciones o medidas de todo orden, necesarias para lograr la potabilidad del agua que se suministra a los habitantes de ese ente territorial, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 475 de 1998, cometido final para el cual se le fija un plazo de seis (6) meses."

"El Consejo de Estado mediante fallo del 1 de febrero de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación número: 25000-23-24-000-2002-02385-02 (AP) manifestó:

"Después de analizar las pruebas que obran en el expediente, esta Sala concluye que si bien el Municipio de Guaduas (Cundinamarca) ha llevado a cabo obras tendientes al mejoramiento y potabilización del agua, ese objetivo no ha sido logrado y por el contrario, el agua continúa siendo no apta para el consumo humano tal y como lo establece el Decreto 475 de 1998. Los análisis del agua son bastante variables y aún después de la finalización de la obra por medio de la cual se construyó la planta de tratamiento pozo de bombeo acueducto municipal (octubre 7 de 2003) se siguen presentado resultados que no son aceptables como agua potable para el consumo humano de acuerdo con lo exigido en el artículo 29 del Decreto 475 de 1998. En ese orden, debe protegerse el derecho colectivo invocado como infringido y ordenarse al Municipio de Guaduas (Cundinamarca), que realice las obras tendientes a la potabilización del agua, con el fin de que la misma sea apta para el consumo humano. Se absolverá a la CAR como quiera que no es la llamada a responder por la prestación del servicio de acueducto, yo que esta obligación recae en los Municipios de conformidad con el articulo 5 numeral 1 de la ley 142 de 1994.

"III. CONCLUSIONES.

"Del análisis de las normas y jurisprudencia invocada en los numerales anteriores se deduce:

"1. Los servicios públicos domiciliarios (vgr. Acueducto, alcantarillado) cuyo objetivo es el interés general, esenciales para el bienestar y la existencia de las personas, son inherentes a la finalidad social del estado, y por tal razón, este deberá asegurar su prestación eficiente en todo el territorio nacional.

"2. La Ley determinó funciones específicos a los municipios relacionadas con los servicios públicos domiciliarios, como la de asegurar su prestación en su jurisdicción, y, realizar directamente o a través de terceros, además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos.

"3. Como lo, ha manifestado el Consejo de Estado en los fallos invocados en el numeral del presente documento, "la carencia de agua potable se constituye en.principal factor para la proliferación de enfermedades diarreicos agudas y causa inmediata de mortalidad de infantes, y compete a los municipios "(...) realice las obras tendientes a potabilización del agua, con el fin de que la misma sea apta para el consumo humano."

"4. Así las cosas, conforme a las Leyes 142 de 1994 y 715 de 2001 y a la jurisprudencia invocada, el municipio es competente para realizar las acciones necesarias tendientes a la potabilización de ciguas como la construcción, rehabilitación y mejoramiento de plantas de tratamiento de agua potable, con el fin de garantizar la prestación eficiente del servicio público domiciliario de acueducto en su jurisdicción." (Negrillas no originales).

Teniendo en cuenta lo anterior y respecto del segundo de sus interrogantes, es importante aclarar, que el Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado determina los pasos estratégicos que permiten avanzar en el camino hacia la excelencia y el mejoramiento constante en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a todos los usuarios. Así, respecto de si debe velarse primero por lograr la distribución o la potabilización del agua, es a discreción del municipio cuál de estas actividades debe lograr la cobertura, siempr_e teniendo presente el objetivo primordial, como es el de satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios.

Respecto de su tercera pregunta, le informamos que el Sistema General de Participaciones está con^stituido por los recursos que la nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las Entidades Territoriales para la financiación de los servicios de educación, salud y propósito general, cuya competencia se les asigna en la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros".

El artículo 78 de dicha Ley, que fue reglamentado por el Decreto Nacional 849 de 2002, modificado por el art. 21 de la Ley 1176 de 2007, dispone que respecto del destino de los recursos de la participación de propósito general, los municipios clasificados en las categorías 4a, 5a y 6a podrán destinar libremente para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal hasta un veintiocho por ciento (28%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General.

De igual forma señala:

"Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico. Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.

El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicias Públicos Domiciliarios, de acuerdo con la reglamentación que expido el Gobierno Nacional, en el sentido que el municipio o distrito tienen:

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables, de acuerdo con la Ley 142 de 1994 o aquellas que 1a modifiquen o adiciones;

c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio a distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

La ejecución de los recursos de la participación de propósito general deberá realizarse de acuerdo a programas y proyectos prioritarios de inversión viables incluidos en las presupuestos.

Parágrafo 1o.. Con los recursos de la participación de propósito general podrá cubrirse el servicio de la deuda originado en e 1 financiamiento de proyectos de inversión físico, adquirida en desarrollo de las competencias de los municipios. Para el desarrollo de los mencionados proyectos se podrán pignorar los recursos de la Participación de propósito general.

Parágrafo 2o. Las transferencias de libre disposición podrán destinarse a subsidiar empleo o desempleo, en la forma y modalidades que reglamente el Gobierno Nacional.(…)

Conforme lo expuesto, se da por contestada la solicitud de información formulada por el ciudadano sehor JUAN ÁLVARO GONZÁLEZA.

Finalmente y como se advirtió al principio de este escrito, ante la falta de domicilio bien sea dirección y/o correo electrónico del peticionario, le solicitamos muy respetuosamente su envió al mismo.

Cordialmente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo