CONCEPTO 42431 DE 2006

(24 agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D. C.

Ref.  Su comunicación del 18 de julio de 2006.

Radicación CRA 3305-2 del 19 de julio de 2006.

Respetado Doctor Benjumea:

A continuación me permito dar respuesta a las inquietudes presentadas por usted en el orden sugerido en la comunicación de la referencia:

1. ¿Una empresa de servicios públicos domiciliarios según la Resolución CRA 151 de 2001 debe realizar una convocatoria para entregar la operación y/o prestación del servicio público de aseo, (o en su defecto cualquier otro servicio público: acueducto y alcantarillado) a otra ESP o a otra persona jurídica que reúna los requisitos de dicha convocatoria, se pregunta si dicha convocatoria es pública o privada.

Si la convocatoria es privada a quienes y a cuantos se puede convocar o invitar a participar en dicha convocatoria?

Si la convocatoria es privada mediante qué medio se puede invitar o convocar (invitaciones privada?)

Si la invitación es pública: mediante qué medio se puede publicitar dicha convocatoria (medio de comunicación de circulación nacional, regional o local?)

Sea lo primero indicar que esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA No. 242 del 9 de abril de 2003, por medio de la cual modificó la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con el régimen contractual de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y la concurrencia de oferentes, y resolvió en su artículo 1° que el artículo 1.3.2.2 de la Sección 1.3.2 del Capítulo 3 del Titulo Primero de la precitada resolución 151 quedará así:

'ARTÍCULO 1.3.2.2 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la ley 80 de 1993, los siguientes contratos...b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación..."

En virtud de lo anterior, se concluye, que el régimen contractual que regula las relaciones entre el municipio y las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, en lo que al literal transcrito se refiere, debe celebrarse previo el agotamiento del procedimiento de invitación pública, siguiendo los lineamientos que señala la aludida Ley 80 de 1993 con referencia al tema.

2. Los Alcaldes del País han recibido todos la directiva No. 0015 de fecha diciembre de 2005 emanada de la Procuraduría General de la Nación, allí entre otros temas y obligaciones que se exigen es la del' cumplimiento de la transformación empresarial de que habla la Ley 142 de 1994, cuyo plazo último venció en enero del año 1998. La recomendación dada en dicha directiva es la de la creación de empresas de servicios por acciones en dichos municipios.

Se pregunta: Aún después del plazo del 30 de mayo de 2006 (término perentorio estipulado en la directiva en mención), se pueden crear dichas empresas?.

Con referencia a este punto, vale la pena mencionar que el Artículo 180 de la Ley 142 de 1994 fijó un plazo de transición de dos años para que las entidades descentralizadas se transformaran en los términos del Artículo 17 ibídem, plazo que fue ampliado en dieciocho meses por el Artículo 2 de la Ley 286 de 1996.^[1 En concordancia con lo anterior, la directiva No. 015 de 2005 emitida por la Procuraduría General de la Nación, dispone que es deber de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios llevar a cabo dicha transformación, so pena de las sanciones de ley a las que haya lugar, por las entidades competentes para ello.

Por consiguiente, debe precisarse, de una parte, que en la actualidad las empresas de servicios públicos domiciliarios a que se refiere el numeral 1 del Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, solo pueden constituirse como sociedades por acciones y, de otra, que sin perjuicio del plazo estipulado para la transformación, las disposiciones sobre el particular deben ser acatadas so pena de ser sujeto de las sanciones a que haya lugar por el Incumplimiento de las previsiones legales mencionadas.

3. Un municipio que antes tenía una mal conformada: unidad de servicios públicos domiciliarios que piensa conformar una ESP deberá inexorablemente buscarse unos socios para conformar dicha sociedad que mínimo deben ser cinco, podría conformarse con dos (Municipio y E.S.E. del Estado Hospital?)

Al respecto, la Constitución Política en su Artículo 365 establece: "...(...) Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". Es así, que el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en desarrollo de la noción de promoción a la competencia determina las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, a saber:

1. Las empresas de servicios públicos.

2. Las personas naturales o jurídicas que producen para ellas mismas, o productores de servicios marginales.

3. Los municipios que asumen en forma directa la prestación del servicio.

4. Las organizaciones que conforme a la Ley 142 de 1994, están autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

5. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al
momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.

De esta forma, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos por expreso mandato de la Ley deben ser sociedades por acciones de tipo oficial, privado o mixto, del orden nacional, departamental, distrital o municipal y adoptar o bien la calidad de sociedad anónima o la calidad de sociedad en comandita por acciones y deben someterse al régimen jurídico contenido en el Artículo 19 ibidem.

En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

De lo dispuesto en los Artículos 15, 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y 2 de la Ley 286 de 1998, se puede inferir que la opción de transformarse en empresas industriales y comerciales del Estado es aplicable a las entidades descentralizadas que al entrar en vigencia la Ley 142 de 1994 estaban prestando un servicio público, y no a los prestadores que se organizaron como Empresas de Servicios Públicos en cumplimento de la Ley 142 de 1994, es así, que las nuevas entidades descentralizadas que presten servicios públicos domiciliarios deben ser empresas de servicios públicos, es decir, sociedades por acciones, de conformidad con lo reglamentado para el tema por el Código de Comercio, bajo la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con sus funciones establecidas en el Artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y la regulación que ejerce sobre ellas las Comisiones de Regulación respectivas para cada uno de los servicios.

Sin embargo, las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de las reglas citadas en los siguientes eventos:

• Pueden constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.
• Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.
• Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso anterior, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de valores.
• Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia.

Dentro del contexto anteriormente mencionado, al evaluar la naturaleza jurídica del prestador a constituir, deberá tener en cuenta las posibilidades establecidas por la ley para dichos efectos, a fin de determinar cual de ellas resulta más conveniente para los fines perseguidos, sin perder de vista que la Ley 142 de 1994, promociona la competencia en la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Esperamos haber resuelto satisfactoriamente su solicitud. Cualquier inquietud adicional con gusto será atendida.

La presente comunicación en cuanto constituye la emisión de un concepto, se otorga en los términos del Art. 25 Inciso 3 del Código Contencioso Administrativo.^[2

Cordial saludo,

JOSÉ FRANCISCO MANJARRES IGLESIAS

Director Ejecutivo

i. En concordancia con lo anterior, la directiva No. 015 de 2005 emitida por la Procuraduría General de la Nación, dispone que Ley 286 de 1996. "por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994". Artículo Segundo: "Las entidades descentralizadas, y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (16) meses a partir de la vigencia de la presente Ley".

ii. Las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.