CONCEPTO 42541 DE 2012

(Julio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.,

Asunto: Sus oficios PGC - 1466 el 13 de Junio de 2012 y PGC 1531 DE 2012 del 27 de junio de 2012, radicados bajo los consecutivos CRA No. 2012-321-002646-2 del 13 de Junio de 2012 y CRA No. 2012-321-002876-2 del 29 de junio de 2012, respectivamente.

Respetado Doctor Garcés:

Hemos recibido los oficios del asunto, en donde a través del oficio PGC - 1466 del 13 de Junio de 2012, luego de describir la naturaleza de la persona prestadora representada por usted, las condiciones y requisitos bajo las cuales la empresa entro a prestar el servicio público de aseo en el Municipio de Florencia e informar que "el pasado mes de mayo del año en curso (SIC) conocimos que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, había autorizado en el año 1997 al Municipio de Florencia a constituir un Área de Servicio Exclusivo - ASE, mediante la expedición de la Resolución CRA 22 de 30 de octubre de 1997...", y seguidamente formula las siguientes preguntas:

"1. ¿Puede actualmente la Administración Municipal, hacer uso de la autorización concedida por la CRA en el año 1997, para la constitución de una (SIC) Área de Servicio Exclusivo ASE en el Municipio de Florencia, cuando las condiciones de prestación y porcentaje de cobertura del año 2012 difieren de forma significativa de las que se presentaban en el año 1997, época en la cual la Comisión realizó el respectivo estudio y/o diagnóstico del servicio de aseo?, la CRA puede comparar tanto los indicadores de la res CRA 12/95 y res 315/05 del año 1997 y los actuales del año 2012, nuestra empresa ha cumplido con todas las normas de regulación y de vigilancia y control?

2. ¿Para que el Municipio de Florencia determine crear una (sic) Área de Servicio Exclusivo en su territorio, requiere nuevamente autorización previa de la CRA, o puede hacer uso de la anterior autorización otorgada en el año 1997?

3. ¿Teniendo en cuenta que para el año 1997 el plazo máximo establecido en la Resolución CRA No. 11 de 1996, para una (sic) Área de servicio exclusivo -ASE no podrá ser superior de (sic) los (8) años, se entendería que en el año 2012, la autorización otorgada en su momento (octubre de 1997) por la CRA carece de eficacia jurídica (implícitamente finalizaba en 2005) para la Administración Municipal y para los actuales operadores del servicio de aseo del Municipio de Florencia?

4. Se entiende que la autorización concedida por la CRA para la creación de un Área del Servicio Exclusivo, se concreta siempre y cuando el Municipio que eleva la solicitud a la CRA, lleve a cabo una serie de acciones como lo son adelantar la respectiva licitación pública y posterior firma del contrato de concesión. ¿Hasta tanto no se lleven a cabo tales actuaciones es posible que cualquier operador puede (sic) ingresar a este mercado? ¿Qué pasa con los operadores que de buena fe (artículo 83 C.P.) ingresaron a prestar el servicio de aseo en este municipio desconociendo que la CRA había autorizado la creación de una ASE?

5. Las competencias sobre concesión de áreas de servicio exclusivo están radicadas, de conformidad con el artículo 40 de la ley 142 de 1994, en el ente territorial en cuanto su establecimiento; y en la comisión de Regulación en cuanto la definición por vía general de la existencia de ¡os motivos, así como el señalamiento de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse?

De otra parte, a través del oficio PGC 1531 del 27 de junio de 2012 indica lo siguiente:

"...que en el año de 1997 el alcalde de turno, quien solicitó el área de servicio exclusivo -ASE, no realizó la respectiva licitación para ponerla en funcionamiento y hacer efectiva dicha área. De igual manera, ninguno de los alcaldes sucesores.

En el año 2003, año en el que SERVINTEGRAL S.A. E.S.P., inició a prestar el servicio, no se había producido tampoco dicha licitación y en ese momento la cobertura del servicio correspondía a un 80% y los residuos eran depositados en un botadero a cielo abierto.

Actualmente SERVINTEGRAL S.A. E.S.P., tiene una cobertura del 100% en el área urbana y atiende zonas rurales cercanas al casco urbano del municipio de Florencia, y los residuos son depositados en un Relleno Sanitario debidamente licenciado operado por esta empresa y que sirve como relleno regional para los municipios cercanos. Por lo tanto ya desaparecieron los elementos que justifican un ASE."

De manera previa a la emisión de la respuesta a sus solicitudes, nos permitimos manifestarle, que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

"1. ¿Puede actualmente la Administración Municipal, hacer uso de la autorización concedida por la CRA en el año 1997, para la constitución de una (SIC) Área de Servicio Exclusivo ASE en el Municipio de Florencia, cuando las condiciones de prestación y porcentaje de cobertura del año 2012 difieren de forma significativa de las que se presentaban en el año 1997, época en la cual la Comisión realizó el respectivo estudio y/o diagnóstico del servicio de aseo?, la CRA puede comparar tanto los indicadores de la res CRA 12/95 y res 315/05 del año 1997 y los actuales del año 2012, nuestra empresa ha cumplido con todas las normas de regulación y de vigilancia y control?"

En relación con el concepto de área de servicio exclusivo, la Ley 142 de 1994 en el artículo 40 establece:

"Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaría de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivos, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo coso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1º. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos." Subraya fuera de texto original.

Conforme a la norma citada, la finalidad de las áreas de servicio exclusivo es extender la cobertura de servicios públicos domiciliarios a personas de menores ingresos por motivos de interés social, siendo otorgadas por la autoridad territorial correspondiente mediante proceso de licitación pública.

Atendiendo a ello, esta Comisión expidió la Resolución CRA 11 de 1996 para efectos de establecer las reglas sobre contratos de concesión en los que se incluye el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo.

Dicha resolución, fue incorporada en la Resolución 151 de 2001, la cual en su artículo 1.2.1.1 define las áreas de servicio exclusivo en los siguientes términos:

Área de servicio exclusivo. Es un área otorgada por las entidades territoriales competentes a una persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios objeto del contrato, durante un tiempo determinado.

Asimismo, es preciso señalar, que en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, se recoge lo previamente indicado en la Resolución CRA 11 de 1996, artículo 7, sobre las condiciones a las cuales deben someterse las entidades territoriales para los contratos de concesión para áreas de servicio exclusivo, específicamente el Artículo 13.7.6, consagra que los contratos con los cuales se pretenda implementar un área de servicio exclusivo solo podrán celebrarse si el representante de la entidad territorial demuestra lo siguiente:

"...a) Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servido a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio; y

b) Que la organización de un área de servicio exclusivo produciría economías que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios."

De otra parte, hay que indicar, que el parágrafo 1º del artículo 40 de la ley 142 de 1994, señala que la verificación de motivos por parte de la comisión de regulación correspondiente, se debe dar antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos.

Lo anterior, se encuentra señalado en el artículo 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 donde se impone a los representantes legales de las entidades territoriales interesadas en la constitución de áreas de servicio exclusivo, la obligación de remitir a esta Comisión antes de la apertura del proceso licitatorio, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales que tengan como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica de área o áreas potencialmente viables.

Dicho estudio deberá contener, por lo menos:

a. Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo.

b. Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio.

c. Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos.

d. Monto presupuestado de los recursos a los que se refiere el literal a) del artículo anterior.

e. Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato.

f. Financiación global del servicio.

Ahora bien, una vez la Comisión verifica la viabilidad de los motivos para la constitución de áreas de servicio exclusivo, los contratos de concesión no podrán suscribirse por término indefinido y específicamente para el servicio público de aseo, tendrán una vigencia máxima de ocho (8) años, conforme al Artículo 1.3.7.8 Literal f de la Resolución CRA 151 de 2001.

Bajo este entendido, la verificación de los motivos para el establecimiento del Área de Servicio Exclusivo para el Municipio de Florencia en el año 1997, se realizó mediante la Resolución CRA 22 de ese mismo año, bajo los parámetros de la Resolución CRA 11 de 1996, que establecía en su Artículo 9 literal F, que la vigencia de la concesión de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio de aseo no podía ser superior a 8 años.

Cabe precisar, que el plazo de 8 años mencionado anteriormente, es un elemento del contrato de concesión para la constitución de un Área de Servicio Exclusivo, que podría haber celebrado la entidad territorial, una vez se hubieran verificado las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como lo indicaba la Resolución CRA 11 de 1996.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se puede confundir el plazo máximo que pueden tener los contratos de concesión de Área de Servicio Exclusivo, con la fuerza vinculante que se desprende de la vigencia de la resolución en la cual la Comisión verificó las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera previas a la licitación.

Respecto a la fuerza vinculante del concepto de viabilidad emitido por esta Comisión en la Resolución CRA 22 de 1997, se precisa que para la expedición del acto en comento, se tuvieron en cuenta las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera que se presentaban en Florencia para esa época; sin que pueda asegurarse que la Resolución en comento, impuso al municipio de Florencia la obligación de adelantar el proceso licitatorio para establecer el área de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo.

En este orden de ideas, el municipio de Florencia, luego de que se expide la Resolución CRA 22 de 1997, se encontraba en libertad de adelantar el proceso licitatorio para establecer el Área de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio público de aseo.

Ahora bien, si el municipio de Florencia no adelantó el proceso licitatorio y las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera cambiaron, debe decirse entonces que la Resolución CRA 22 de 1997 perdió su fuerza ejecutoria conforme lo dispuesto en el Artículo 66 del Código Contencioso Administrativo que establece:

"ARTICULO 66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.

3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.5. Cuando pierdan su vigencia."

Teniendo en cuenta lo expuesto, si se pretende establecer un área de servicio exclusivo, deberán verificarse nuevamente las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera en el municipio de Florencia.

De otra parte y en lo referente a su consulta relacionada con la posibilidad de otorgar un Área de Servicio Exclusivo, con base en los indicadores de las Resoluciones CRA 12 de 1995 y CRA 315 de 2005, y la verificación contenida en la Resolución CRA 12 de 1997<sic, es 1995> y los actuales del año 2012, nos permitimos precisarle, que para ello se aplican exclusivamente los parámetros establecidos en la Sección 1.3.7. de la Resolución CRA 151 de 2001, toda vez que los indicadores de las Resoluciones CRA 12 de 1995 y CRA 315 de 2005, no tienen ninguna relevancia e incidencia para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo.

"2. ¿Para que el Municipio de Florencia determine crear una (sic) Área de Servicio Exclusivo en su territorio, requiere nuevamente autorización previa de la CRA, o puede hacer uso de la anterior autorización otorgada en el año 1997?"

Atendiendo a lo indicado previamente, el municipio deberá presentar nuevamente ante esta Comisión, la solicitud de verificación de la existencia de motivos que permitan otorgar un ASE, teniendo en cuenta para el efecto, el estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales que tengan como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica de área o áreas potencialmente viables.

"3. ¿Teniendo en cuenta que para el año 1997 el plazo máximo establecido en la Resolución CRA No. 11 de 1996, para una (sic) Área de servicio exclusivo -ASE no podrá ser superior de (sic) los (8) años, se entendería que en el año 2012, la autorización otorgada en su momento (octubre de 1997) por la CRA carece de eficacia jurídica (implícitamente finalizaba en 2005) para lo Administración Municipal y para los actuales operadores del servicio de aseo del Municipio de Florencia?"

Como ya se expuso, el plazo de 8 años mencionado anteriormente, es un elemento del contrato de concesión para la constitución de un Área de Servicio Exclusivo, que puede celebrar la entidad territorial una vez se verifican las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

No se puede confundir, reiteramos, el plazo máximo que pueden tener los contratos de concesión de Área de Servicio Exclusivo con la fuerza vinculante que se desprende de la vigencia de la resolución en la cual la Comisión verifica las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera previas a la licitación, para lo cual, deberán verificarse las reglas definidas en la ley sobre la pérdida de fuerza ejecutoria ya enunciadas.

4. Se entiende que la autorización concedida por la CRA para la creación de un Área del Servicio Exclusivo, se concreta siempre y cuando el Municipio que eleva la solicitud a la CRA, lleve a cabo una serie de acciones como lo son adelantar la respectiva licitación pública y posterior firma del contrato de concesión. ¿Hasta tanto no se lleven a cabo tales actuaciones es posible que cualquier operador puede (sic) ingresar a este mercado? ¿Qué pasa con los operadores que de buena fe (artículo 83 C.P.) ingresaron a prestar el servicio de aseo en este municipio desconociendo que la CRA había autorizado la creación de una ASE?

Al respecto, si un Municipio obtiene la verificación de las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera por parte de esta Comisión de Regulación y no adelanta el proceso licitatorio para suscribir el contrato de concesión bajo el esquema de área de servicio exclusivo, se puede indicar que dicha entidad territorial se encontraría bajo el esquema de libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio público de aseo.

Ahora bien, hay que indicar, que el esquema de Área de Servicio Exclusivo, conforme al Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y las normas ampliamente expuestas, ES FACULTATIVO del ente territorial, pues constituye una herramienta excepcional para garantizar que la cobertura del servicio de aseo se extienda a las personas de menores ingresos.

Bajo estos supuestos, será decisión del ente territorial si opta por presentar solicitud de verificación de motivos a esta Comisión para la constitución de un Área de Servicio Exclusivo y si expedida ésta, decide continuar con el proceso licitatorio para su conformación.

De otra parte y respecto de los operadores que de buena fe ingresaron a prestar el servicio público de aseo en este municipio desconociendo que la CRA había autorizado la creación de un Área de Servicio Exclusivo, se debe decir que han actuado dentro de los parámetros de la libertad de empresa consagrada en el Artículo 10 de la ley 142 de 1994, pues al no adelantarse el proceso licitatorio por parte del municipio, legalmente no existe limitación alguna para los prestadores que de buena fe operaron el servicio público de aseo.

"5. Las competencias sobre concesión de áreas de servicio exclusivo están radicadas, de conformidad con el artículo 40 de la ley 142 de 1994, en el ente territorial en cuanto su establecimiento; y en la comisión de Regulación en cuanto la definición por vía general de la existencia de los motivos, así como el señalamiento de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse?"

Tal y como se ha expuesto en los numerales precedentes, la facultad de solicitar la verificación de los motivos que permitan otorgar una ASE en un municipio, recae únicamente en la Entidad Territorial, y conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001, la verificación de las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera son competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Sin otro particular, reciba un atento saludo.

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo