CONCEPTO 20240120042591 DE 2024

(abril 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-002499-2 del 18 de marzo de 2024.

Respetado señor XXXXXX,

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual pone de presente la situación acontecida respecto a la cláusula 22 del contrato de condiciones uniformes de la empresa AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA S.A.S. E.S.P. y fórmula las siguientes peticiones:

“1. Requerir a AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA que haga los ajustes del caso sobre el numeral 3 de la Cláusula 22 de su CCU, y presentarlo de nuevo para el respectivo concepto de legalidad. O cuando menos exhortarla a atender las recomendaciones de la CRA por medio del radicado CRA 2012-211001124-1 del 8 de marzo de 2012.

2. Informar si AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA ha presentado a la CRA, después de ese requerimiento, respuesta, comentario, consideración laguna o rechazo a las recomendaciones hechas sobre ajustar el contenido del Contrato conforme a la Resolución CRA 319 de 2005 y las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

3. Informar puntualmente si el CCU, con esa Cláusula 22, queda sin concepto de legalidad o, tendiendo el concepto de legalidad, la Cláusula no tiene el concepto de legalidad”.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con lo dispuesto en el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[2], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

Ahora bien, aclarado el alcance bajo el cual se otorga la presente respuesta se dará respuesta a cada una de sus peticiones en el orden propuesto:

1. Requerir a AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA que haga los ajustes del caso sobre el numeral 3 de la Cláusula 22 de su CCU, y presentarlo de nuevo para el respectivo concepto de legalidad. O cuando menos exhortarla a atender las recomendaciones de la CRA por medio del radicado CRA 2012-211001124-1 del 8 de marzo de 2012.

Sobre el particular, se aclara que los pronunciamientos de esta Comisión de Regulación, se realizan en cumplimiento de la función contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, cuyo propósito implica revisar que las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos y sus modificaciones no contengan cláusulas que configuren abuso de posición dominante, así como, servir de prueba pericial ante un juez, es pertinente resaltar que esta entidad solo se pronuncia en la medida en que la persona prestadora lo solicite. Ahora bien, es pertinente indicar que la definición de las condiciones uniformes por parte de las personas prestadoras no requiere aprobación ni concepto previo de autoridad alguna.

Es así como, esta Comisión de Regulación, en virtud del referido numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, y con el fin de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos y con el objetivo de que se ajuste a la normatividad vigente, ha expedido una serie de modelos, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado y aseo, los cuales las personas prestadoras, podrán atender conforme su ámbito de aplicación se han expedido los siguientes actos administrativos, los cuales se encuentran compilados en la Resolución CRA 943 de 2021, en particular para el servicio público de acueducto y alcantarillado en municipios que cuenten con más de 5.000 suscriptores se expidió la Resolución CRA 768 de 2016^[3].

Si bien estos modelos no tienen carácter obligatorio, hay que destacar que su propósito principal es el de orientar y facilitar la gestión de las empresas prestadoras en la elaboración del contrato de servicios públicos para que se ajuste a la normatividad vigente, procurar por la concreción, extensión moderada y el uso de un lenguaje claro y sencillo que facilite la lectura y comprensión de su contenido, por parte del usuario y/o suscriptor así como garantizar la completitud de las condiciones uniformes.

De otra parte, se resalta que el deber de evitar el abuso de la posición dominante, así como, el derecho de los usuarios y/o suscriptores proviene de los artículos 2 ^[4], 11 ^[5], 34 ^[6] y 133 ^[7] Ley 142 de 1994, y en consecuencia su cumplimiento debe ser vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en virtud de lo dispuesto en el artículo 79 ibidem.

2. Informar si AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA ha presentado a la CRA, después de ese requerimiento, respuesta, comentario, consideración laguna o rechazo a las recomendaciones hechas sobre ajustar el contenido del Contrato conforme a la Resolución CRA 319 de 2005 y las disposiciones del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

Sobre el particular se informa que, una vez revisado el Sistema de Gestión Documental Orfeo, se encontró que la última solicitud de concepto de legalidad realizada por la empresa AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA S.A.S. E.S.P., fue remitida mediante los radicados CRA 2012-321-0006302 del 3 de febrero de 2012 y CRA 2012-211-000860-1 del 22 de febrero de 2012, los cuales fueron respondidos a través del radicado CRA 2012-211-001124-1 de 8 de marzo de 2012 en el cual se realizaron algunas observaciones al contrato de condiciones uniformes puesto a consideración de esta Comisión de Regulación, por lo que a la fecha dicho contrato de servicios públicos no cuenta con concepto de legalidad emitido por esta Entidad.

3. Informar puntualmente si el CCU, con esa Cláusula 22, queda sin concepto de legalidad o, tendiendo el concepto de legalidad, la Cláusula no tiene el concepto de legalidad”.

Tal y como se estableció en líneas anteriores, mediante el radicado CRA 2012-211-001124-1 de 8 de marzo de 2012 esta Comisión de Regulación realizó observaciones al documento remitido por la empresa AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA S.A.S. E.S.P., por lo que a la fecha no cuenta con concepto de legalidad emitido por esta Comisión de Regulación.

Es necesario precisar que, en cuanto al concepto de legalidad del contrato de condiciones uniformes, que emite esta Comisión de Regulación, este no es obligatorio por cuanto ni la existencia ni la validez del contrato, se reitera que el mismo se encuentra ligada al ejercicio de la facultad de la CRA contenida en el numeral 73.10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, cuyo propósito es revisar que las condiciones uniformes y sus modificaciones no contienen cláusulas que posición dominante, así como servir de prueba pericial ante un juez y la Comisión de Regulación solo se pronuncia en la medida en que la persona prestadora lo solicite.

Cabe resaltar que, cualquier modificación que se realice a las condiciones uniformes del contrato, dejan sin efecto el concepto de legalidad emitido en relación con las cláusulas modificadas y que no fueron objeto de análisis por parte de esta Comisión de Regulación, salvo que se trate de cambios que tengan como propósito ajustar el contrato de servicios públicos a la normatividad sectorial vigente, por cuanto ésta se entenderá incorporada en el mismo desde el momento que entra en vigencia la modificación respectiva.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>  

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015

3. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana y se define el alcance de su clausulado'”.

4. “Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

(...)

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante”.

5. “Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

11.1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros”.

6. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas.

7. Abuso de la posición dominante.