CONCEPTO 50401 DE 2020

(marzo 11)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-003726-2 de 26 de febrero de 2020.

Respetado doctor XXXXX:

Esta Entidad recibió la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, por medio de la cual Informa la ocurrencia de varios hechos relacionados con la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Yumbo, Valle del Cauca.

Mediante el radicado CRA 2020-0120-04736-1 de 2 de marzo de 2020, esta entidad, en virtud del artículo 21 del CPACA, dio traslado de los numerales 1 y 3 a las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios, respectivamente.

Lo anterior, por cuanto el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009^[1], al definir su ámbito de aplicación, señaló que las normas sobre protección de la competencia se aplicarán a todo aquél que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, al margen de su forma o naturaleza jurídica, y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos en los mercados nacionales, “cualquier sea la actividad o sector económico”. Adicionalmente, el artículo 6 señala que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Competencia y por dicha razón conoce de forma privativa de las investigaciones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia. Así mismo, la entidad encargada de vigilar y controlar la conducta de las personas prestadoras de los servicios públicos es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme lo establece el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a los numerales 2 y 4, la CRA procede a atender su solicitud, aclarando que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[2], los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

“Segundo: Emitir pronunciamiento acerca de si a la finalización de la ASE en el municipio de Yumbo el mercado quedó en libre competencia y los usuarios de ese municipio podían ejercer su derecho a la libre elección del prestador del servicio.”

El artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...)".

En cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley".

En relación con la prestación del servicio público de aseo el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015^[3], dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarías, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previo la prestación de estos servicios bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

En consecuencia, mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo. De la misma forma, una vez finalizado el contrato de concesión y, por ende, la vigencia del área de servicio exclusivo, el mercado queda en libre competencia y el usuario tiene derecho a elegir de forma libre la persona prestadora ^[4] que le preste los servicios públicos.

“Cuarto: Ordene a XXXXX suscribir el convenio de facturación conjunta que se le ha solicitado de tiempo atrás por XXXXX, para evitar que con su conducta favorezca a un competidor de nuestra empresa, pues su negativa a celebrar el contrato atenta contra la libre competencia efectiva en el mercado dada su calidad de entidad facturadora.”

El inciso 7 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, establece que “(...) las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito".

Sobre el particular, el Decreto 1077 de 2015 en el artículo 2.3.6.2.1. y siguientes, determina las disposiciones relativas a la liquidación del servicio de facturación conjunta, los costos, la libertad de elección de la persona solicitante y las obligaciones de la potencial persona concedente.

Así mismo, esta norma expresamente señala: “No se podrán dar por terminado los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.”

El artículo 4 del Decreto 1987 de 2000, “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y se dictan otras disposiciones", establece que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, regulará las condiciones generales y particulares con arreglo a las cuales las empresas concedentes y solicitantes deberán celebrar los convenios de facturación conjunta.

En cumplimiento de lo anterior, la Comisión de Regulación estableció las disposiciones aplicables a los convenios de facturación conjunta relativas a: las condiciones mínimas del convenio (sección 1.3.22.1); la suscripción del convenio (sección 1.3.22.3) y la metodología de cálculo de los costos del proceso de facturación conjunta (sección 1.3.23) en la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por el artículo 2 de la Resolución CRA 422 de 2007 y el artículo 4 de la Resolución CRA 820 de 2017.

De acuerdo con estas disposiciones uno de los principios y de las premisas del proceso de solicitud del servicio de facturación conjunta, es la primacía de la autonomía de la voluntad privada, razón por la cual, la competencia de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se activa únicamente en el momento en que, agotada la negociación directa, las partes no hayan llegado a un acuerdo.

En tal caso, cualquiera de las partes puede presentar la solicitud ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, para que esta Entidad, en el marco de una actuación administrativa, fije las condiciones del servicio de facturación conjunta.

Las solicitud deberá cumplir los requisitos generales de toda petición previstos en el artículo 16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ^[5] así como observar la normatividad vigente en materia de facturación conjunta.

De acuerdo con lo expuesto, para el trámite de facturación conjunta se deberá atender lo dispuesto en las normas antes mencionadas, teniendo en cuenta que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico solo Interviene cuando las partes no logren un acuerdo para celebrar el respectivo convenio.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. "Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia"

2. Sustituido por el articulo 1o de la Ley 1755 de 2015.

3. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

4. Numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.

5. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.