CONCEPTO 50601 DE 2021

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Asunto: Radicado CRA 2021-321-004505-2 de 15 de junio de 2021

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta sus inquietudes sobre la transferencia de las redes de prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, las cuales serán atendidas en el mismo orden propuesto.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

a. “¿ajustado al parágrafo del art. 3 y al artículo 4 de la ley 689 de 2001, además, de los art.1 y 2 de la resolución CRA 242 de 2003, para estos efectos, la transferencia de aportes sociales por el municipio a favor ESP oficial o mixta a constituirse será o no a través de un proceso de licitación pública?, ¿o como regulatoriamente se efectuaría la transferencia de aportes sociales (redes de acueducto y alcantarillado) del municipio a ESP oficial o mixta con el objeto que ésta asuma la prestación de los servicios públicos domiciliarios que estaban a cargo del municipio?”

Es necesario hacer una distinción de los mecanismos legales a través de los cuales se puede realizar la entrega de activos a una empresa para que ella se encargue de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.

El primero de ellos es el consagrado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, que establece las reglas sobre los aportes al capital social que hagan las entidades estatales a las empresas de servicios públicos domiciliarios que decidan constituir una empresa prestadora de servicios públicos, en ejercicio de su facultad constitucional de definir la estructura de la administración pública en el respectivo nivel territorial, en aplicación de lo previsto en los artículos 300 y 313 de la Constitución Política.

En este sentido, de acuerdo con los numerales 14.5 y 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales pueden constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios para prestar los servicios públicos a los que se refiere esa Ley. Sobre este punto debe resaltarse que el mencionado artículo 27, en su numeral 27.7, de la Ley 142 de 1994 dispone el régimen de los aportes de las entidades estatales en la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios ordenando que esos aportes se regirán en un todo por las normas del derecho privado, por lo que el aporte de la infraestructura afecta a la prestación del servicio a la nueva empresa, puede realizarse de manera directa, como aporte a la sociedad constituida de la cual forma parte el municipio.

Por otro lado, las entidades territoriales se encuentran autorizadas para celebrar un negocio jurídico en el que una empresa prestadora de cualquier naturaleza, ya constituida, asuma la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, en su respectiva jurisdicción. El parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por la Ley 689 de 2001, dispone que el proceso de selección de esa empresa prestadora se rige por la Ley 80 de 1993, a través de una licitación pública.

De acuerdo con lo expuesto, y en ese contexto, el artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021^[2] dispuso los contratos sometidos a procedimientos regulados para estimular la concurrencia de oferentes, entre los cuales se encuentran tanto aquellos en los que la entidad territorial transfiere la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos y aquellos que tengan como objeto asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarlos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los Ingresos recaudados vía tarifas.

En conclusión, el procedimiento de selección del contratista con el que la entidad territorial desee asociarse para la constitución o transformación de una empresa y que en el negocio jurídico Involucre la transferencia de la Infraestructura necesaria para que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los Ingresos recaudados vía tarifas es el de licitación pública.

Una vez se ha seleccionado el contratista con el procedimiento de concurrencia de oferentes respectivo, los aportes se rigen por el derecho privado.

b. “El artículo 2 de la resolución CRA 242 de 2003 cita solamente a las entidades territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto alcantarillado y/o aseo, siendo evidente no señala a otro tipo de persona jurídicas para estos efectos. Pregunto; ¿al ser el operador del servicio público domiciliario y alcantarillado unas de las personas jurídicas señaladas por los artículos 15.2 y 15.6 de la ley 142 de 1994, y una de ellas decida constituir ESP oficial o mixta para prestar dicho servicio público domiciliario se deberá o no para estos efectos dar cumplimiento a los art. 1 y 2 de la resolución CRA 242 de 2003?”

El supuesto de hecho de los artículos 1.4.2.1^[3] y 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 se refiere a los contratos que celebren, las entidades territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. Al respecto el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina quienes se definen como empresas prestadoras de servicios públicos, personas que, cuando pretendan celebrar uno de los contratos a los que se refieren los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 deberán realizar el proceso de selección con concurrencia de oferentes.

c. “En el evento en que ESP privada decida transferir sus redes de acueducto y alcantarillado a otra ESP Privada, Mixta o Oficial en municipio alguno para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios. Pregunto; ¿deberá o no darle cumplimiento al art. 2 de la resolución CRA 242 de 2003?”

Como se ha explicado a lo largo de este documento, cuando una entidad territorial o una persona prestadora de servicios públicos decida celebrar uno de los contratos tipificados por los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021, entre los que se encuentran aquellos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos entre si con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los Ingresos recaudados vía tarifas, deben seleccionar a su contraparte dando cumplimiento al proceso de selección con concurrencia de oferentes.

d. “¿legalmente las normas regulatorias emitidas porta CRA son o no de orden público?”.

Para atender esta pregunta resulta necesario recordar que la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de “orden público” y lo ha definido como un “(...) Conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos, debe completarse con el medio ambiente sano, como soporte del adecuado desenvolvimiento de la vida en sociedad. En este sentido, el orden público debe definirse como las condiciones de seguridad, tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad humana.^[4]

En materia específica de la Intervención del Estado en la economía, la Corte Constitucional ha desarrollado la noción de orden público económico, que se refiere “(...) al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico especifico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población. ”^[5]

Esa definición del orden público económico ha sido reiterada por la jurisprudencia del alto tribunal constitucional, que ha enfatizado que ese sistema de organización general de la economía del país es objeto de tutela jurídica en razón al interés público “(...) El “orden público económico”, como sistema de organización y planificación general de la economía de un país, es objeto de tutela jurídica por razones de interés público y conveniencia nacional. Este bien jurídico se constituye en objeto de garantía por el Estado (...)” ^[6]

Adicionalmente y de manera más general y reconociendo el ordenamiento jurídico superior y la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada, la doctrina de la ciencia jurídica, de manera didáctica explica que:

“(...) Son de orden público-público todas las normas pertenecientes al derecho público o normas imperativas: la Constitución del Estado y de los órganos que ejercen sus funciones, relaciones de dichos órganos entre sí y con los particulares. (...).

Son de orden público económico, todas aquellas disposiciones enderezadas a preservar el orden económico y social, para permitir a los ciudadanos el ejercicio de la actividad productiva y para alcanzar o mantener la estabilidad del mercado, del sistema monetario, financiero y de la economía en general.''^[7]

De acuerdo con lo expuesto, las reglas que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA son de orden público, ya que pertenecen al derecho público imperativo y su propósito es el de establecer las reglas de funcionamiento de los mercados y de prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, necesarios para conservar la sanidad medioambiental y los demás objetivos del Estado en la prestación de esos servicios.

Cordial Saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

DIRECTOR EJECUTIVO

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo".

2. Que compila el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003.

3. Que compila el artículo 1.3.5.2 de la Resolución CRA 151 de 2001.

4. Corte Constitucional Sentencia C-128 de 2018.

5. Corte Constitucional Sentencia C-083 de 1999

6. Corte Constitucional Sentencia C-224 de 2009

7. CIFUENTES, M. C. D. Constitución y derecho privado. Revista de Derecho Privado, 14.