CONCEPTO 52771 DE 2020

(marzo 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2020-321-003269-2 de 12 de febrero 2020.

Respetado señor Toro:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual presenta algunas inquietudes relacionadas con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, las cuales procedemos a responder, precisando que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

“1) El área de prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, es asignada por alguna entidad nacional o territorial?

2) Es posible que el área de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado declarada previamente por un prestador, se intercepte con el área de prestación de servicios de otro u otros prestadores de servicios públicos de acueducto y alcantarillado?

3) Un prestador de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, puede tener múltiples áreas de prestación de estos servicios, distribuidas en el territorio nacional?

4) Qué entidad puede expedir una certificación de áreas de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado exclusivas en el territorio nacional?

5) Que entidad puede expedir una certificación de las áreas de prestación de servicios de acueducto y alcantarillado que han sido declaradas por un prestador especifico de estos servicios?”.

Previo a dar respuesta a sus inquietudes, cabe señalar que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por cualquier persona, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador. En la medida en que el Constituyente definió que la prestación de los servicios públicos se basa en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, objetivos que, además, están en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 333 superior, se busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.

Entonces, existe como regla general un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, según los cuales es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos dentro de los límites de la Constitución y la Ley, y que por tanto, las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.

En este contexto, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social en cualquier lugar del territorio nacional, e inscribirse en el RUPS de prestadores, sin que para ello requiera de un contrato con un municipio, un departamento o la Nación, que lo habilite para operar.

Ahora bien, se presentan tres situaciones en las que un prestador podría requerir de un contrato con un municipio para prestar los servicios públicos domiciliarios, que requerirían de una licitación pública:

El primero de los casos es el de las áreas de servicio exclusivo - ASE, a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que dicta que

“(...) por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado (...) se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. ''

En dichas áreas, y previa una decisión tomada por la Comisión Reguladora respectiva⁽¹⁾, se puede dar paso a un proceso competitivo contractual por el mercado y no dentro del mercado.

El segundo caso se presenta cuando un prestador de servicios públicos requiere infraestructura adquirida con recursos municipales para desarrollar sus labores, o que habiéndose construido con recursos de terceros ha sido cedida a un ente territorial. En dicho caso, el prestador podrá acceder a ésta infraestructura a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aportes bajo condición, contratos de administración delegada, etc.), los cuales se consideran contratos especiales a la luz de lo dispuesto en el numeral 3^o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994. Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo el trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

De acuerdo con lo anterior, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública.

Por último, un municipio prestador directo, una empresa industrial y comercial del estado o una empresa de servicios públicos oficial, estarán obligados a entregar la prestación de los servicios a su cargo a un tercero, previo adelantamiento de un proceso licitatorlo, cuando quiera que se incumplan los Indicadores de eficiencia y demás criterios a que se refiere la Resolución CRA 781 de 2016, evento en el cual se limita la competencia de las personas prestadoras distintas a aquel que sea adjudicatario de la respectiva licitación.

Ahora bien, respecto del concepto del Área de Prestación del Servicio - APS, le informamos que esta se encuentra definida en el artículo 3 ⁽²⁾ de la Resolución CRA 688 de 2014⁽³⁾, y “corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubiertas por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR”.

De igual manera en el artículo 3 ⁽⁴⁾ de la Resolución CRA 825 de 2017 se establece que el "área de prestación de servicio - APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio y/o distrito en las cuales las personas prestadoras proveen los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”

Así mismo, el artículo 7 ⁽⁵⁾ de la Resolución CRA 688 de 2014 señala que: “Las personas prestadoras deberán definir un Área de Prestación del Servicio (APS) en cada uno de los municipios que atiende, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado, y reportarla al municipio respectivo”.

Por su parte, el parágrafo 2 del artículo 7 ibídem precisa⁽⁶⁾ que “(...) es responsabilidad del municipio garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en aquellas áreas que no sean reportadas como APS por ningún prestador”

Es de anotar que cada prestador debe declarar su(s) Área(s) de Prestación del Servicio (APS) y asumir plena responsabilidad sobre los estándares y metas del servicio prestado en la(s) misma(s), pudiendo entonces Interceptarse o no con otras APS declaradas por los prestadores. Dicha APS debe ser reportada al municipio, con el fin que éste determine cuales áreas del municipio no son reportadas por ningún prestador y, por ende, garantice la prestación de los servicios públicos domiciliarlos de acueducto y alcantarillado.

Finalmente, frente a sus dos últimas inquietudes, debe entenderse que la potestad de declaración de un área de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos, de conformidad con lo normado en el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994, es de la entidad territorial competente, correspondiendo a ésta suministrar la información pertinente. Ahora bien, en el caso de libre competencia corresponderá a los prestadores incumbentes suministrar la referida información.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado se encuentra estipulado en el artículo 1.3.7.7 Verificación de los motivos" de la Resolución CRA 151 de 2001. Modificado por la Resolución CRA 820 de 2017

2. Adicionado por el artículo 2 de la Resolución CRA 735 de 2015.

3. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores ene/área urbana"

4. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan"

5. Modificado y adicionado por el artículo 6 de la Resolución CRA 735 de 2015.

6. El numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 dispone que compete a los municipios asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6 ibídem.