CONCEPTO 54101 DE 2017

(Octubre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2017-321-007577-2 de 6 de septiembre de 2017.

Respetado señor Deaza:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto en la que nos solicita concepto sobre lo siguiente:

¿Es posible que un usuario o entidad pública usuaria del servicio de aseo, gestione internamente el manejo de su material aprovechable con terceras personas que no tengan la calidad de prestadores del servicio de aseo en el componente de aprovechamiento?

- Existe restricción para que una empresa o entidad, por ejemplo celebre contratos con terceros gestores, no prestadores del servicio público de aseo en el componente de aprovechamiento, mediante los cuales les venda material aprovechable? o mediante los cuales les entregue dicho material a cambio de beneficios o retornos provenientes del aprovechamiento mismo, como sería el caso, por vía de ejemplo, de entregar el papel y cartón reciclable a cambio de que una vez transformado, les sea reintegrado algo del papel reciclado producido?

- Existe prohibición para que un usuario o entidad, recolecte materiales aprovechables y los done o entregue a terceros no prestadores del servicio de aseo, como ocurre por ejemplo con la recolección de tapitas plásticas que son recolectadas por fundaciones benéficas, no prestadoras del servicio de aseo. ”

Antes de pronunciarnos sobre sus inquietudes, es preciso tener en cuenta que el artículo 73⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ radicó en cabeza de esta entidad la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad” y, por esta vía, cumplir las funciones previstas en el mismo artículo 73 y el artículo 74⁽³⁾ de la misma normativa.

Así las cosas, dentro de los límites de competencia referidos, esta Comisión de Regulación emite el presente concepto, con fundamento en el artículo 28⁽⁴⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

En cuanto a las actividades que componen el servicio público de aseo, el Decreto 1077 de 2015⁽⁵⁾, establece lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.”

La actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo, ha sido definida en el artículo 2.3.2.1.1., modificado por el artículo 2 del Decreto 596 de 2016⁽⁶⁾, como una "... actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, asi como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora”.

Así, siendo el aprovechamiento una de las actividades del servicio público de aseo, es de aclarar que la misma deberá ser ejercida por una de las personas autorizadas para prestar servicios públicos, previstas en el artículo 15⁽⁷⁾ de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, toda vez que la cadena de prestación del servicio público de aseo, inicia con la presentación de los residuos sólidos, entendiendo por esto “la actividad del usuario de colocar los residuos sólidos debidamente almacenados, para la recolección por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo. La presentación debe hacerse, en el lugar e infraestructura prevista para ello, bien sea en el área pública correspondiente o en el sitio de presentación conjunta en el caso de multiusuarios y grandes productores.⁽⁸⁾; y teniendo en cuenta que usted hace referencia a la gestión interna de los residuos sólidos, no es posible realizar pronunciamiento alguno, dado que, si el manejo es interno y los residuos no son presentados para su recolección, estos no están sujetos a la normatividad correspondiente, y no se estaría en presencia de la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo.

En caso contrario, es decir si los residuos son presentados para recolección de la persona prestadora del servicio público de aseo, se deberá dar cumplimiento al esquema operativo de la actividad de aprovechamiento definido por el Decreto 1077 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016.

El esquema operativo estableció, entre otros aspectos, que las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, incluidas las organizaciones de recicladores de oficio en proceso de formalización, deberán registrarse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y a partir de allí reportar al Sistema Único de Información (SUI) los aspectos técnicos, administrativos, comerciales, operativos y financieros en los términos y condiciones que para el efecto establezca la SSPD.

En este sentido, toda persona prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables debe facturar de manera integral el servicio público de aseo, incluyendo la actividad de aprovechamiento. Para esto, la liquidación de la tarifa debe realizarse con base en la información reportada por el prestador de la actividad de aprovechamiento al SUI por las personas prestadoras de la referida actividad, sobre la cantidad de toneladas efectivamente aprovechadas en el municipio y/o distrito.

Adicionalmente, los usuarios no podrán exigir a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento contraprestación alguna por los residuos aprovechables⁽⁹⁾, y tienen dentro de sus obligaciones:

“1. Presentar los residuos sólidos aprovechables separados en la fuente a las personas prestadoras de la actividad sin imponer condiciones adicionales a las establecidas en el contrato de condiciones uniformes.

2. Permitir la realización del aforo de los residuos sólidos aprovechables.

3. Pagarla tarifa establecida para el servicio prestado⁽¹⁰⁾.

En relación con los contratos que la empresa o entidad pueda celebrar con terceros, le informamos que siendo la actividad de aprovechamiento una actividad del servicio público de aseo, los contratos que se celebren están sometidos a lo dispuesto por la Ley 142 de 1994.

Sobre el particular, es pertinente tener en cuenta que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben sujetarse al régimen de contratación previsto en la Ley 142 de 1994, es decir sus actos y contratos deben sujetarse por regla general al derecho privado y así lo ha venido sosteniendo la Superintendencia de servicios públicos Domiciliarios en concepto unificado 20 de 2010, en el cual indico que "... para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.”.

Es decir que, independientemente de su composición accionaria de capital público, privado o mixto, el régimen aplicable será el privado excepto cuando la Ley expresamente señale que deben sujetarse al régimen público, vale la pena aclarar que tal independencia y naturaleza especial le quiso otorgar el Legislador incluso al régimen que rige las empresas de servicios públicos mixtas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Ahora, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 39⁽¹¹⁾, los contratos especiales para los efectos de gestión de servicios públicos, por lo que será dentro de lo allí dispuesto, que deberán ajustarse los contratos que se pretendan celebrar.

Respecto de su tercer interrogante, le reiteramos que el usuario y/o suscriptor está en libertad de realizar la gestión que considere de sus residuos antes de presentarlos para su recolección por parte del prestador del servicio público de aseo, toda vez que antes de la presentación y de conformidad con la normatividad, dichos residuos no hacen parte del servicio público de aseo. No obstante, una vez el usuario y/o suscriptor decida presentar sus residuos para la recolección, los mismos entran a enmarcarse en la normatividad vigente asociada al servicio público de aseo, esto es al Decreto 1077 de 2016 <Sic, es 2015>, y por tanto, los usuarios no podrán exigir a las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento contraprestación alguna por la recolección, transporte, separación y clasificación de los residuos aprovechables.

Sin otro particular, reciba un atento saludo,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación.

4. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

5. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

6. Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio

público de aseo, y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones.

7. Personas que prestan servicios públicos.

8. Numeral 34, articulo 2.3.2.1.1, capitulo 1, titulo 2, Decreto 1077 de 2015.

9. Parágrafo 2 del Artículo 2.3.2.5.2.1.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016.

10. Artículo 2.3.2.5.4.2 idem.

11. Contratos Especiales.