CONCEPTO 54121 DE 2017

(Octubre 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Asunto: Radicados CRA 2017321007148-2 y 2017321007391-2 de 25 y 31 de agosto de 2017, respectivamente.

Respetado doctor Víquez:

Recibimos la comunicación del asunto, donde consulta “si la administración municipal estaría facultada en el marco de la normatividad actual, para realizar un contrato de derecho privado para la Gestión, operación, administración y mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo, ¿para el goce de la infraestructura y la prestación de los servicios públicos en la zona urbana y rural del municipio de Páez con una asociación de Usuarios sin ánimo de lucro y facultada por la Ley? Y si es posible ¿qué duración máxima podría tener este contrato y si es prorrogable?

Sea lo primero precisar que, en virtud de la consulta realizada, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema examinado y su pronunciamiento se enmarca dentro de lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 333 de la Carta Política establece lo siguiente:

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la lev.

Al referirse a los servicios públicos, el artículo 365 de nuestra Constitución Política también plasmó esa regla del artículo 333, al permitir que los mismos puedan ser prestados por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares. Según dicho artículo:

“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (...) (Subrayas y negrillas fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, en matería de prestación de servicios públicos domiciliarios, la regla general es la de la libre competencia, o técnicamente hablando, la de la libertad de entrada. Es así, como la misma Constitución señala que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

Lo primero que es necesario precisar es que el criterio para establecer la naturaleza de los contratos, es el subjetivo. Así las cosas, un contrato en el que cualquiera de las partas tenga la naturaleza de pública será un contrato público. Ahora bien, la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial de contratación para las empresas prestadoras de servicios públicos, según el cual, sin importar la naturaleza jurídica de las mismas, sus procesos contractuales se rigen por el derecho privado, con las excepciones previstas en esas mismas leyes.

Dentro de ese régimen de derecho privado están los contratos especiales a que se refiere el artículo 39 de la ley 142 de 1994, así:

“Articulo 39.- Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(...) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares (...).”

Para el sector de agua potable y saneamiento básico, la Resolución CRA 151 de 2001, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, establece el procedimiento para la concurrencia de oferentes en su artículo 1.3.5.1 y siguientes.⁽¹⁾

Los contratos de concesión o similares que celebren las entidades territoriales, en los cuales se transfiera a un tercero total o parcialmente la prestación de los servicios, deben celebrarse previa licitación de Ley 80 de 1993. Estos contratos, que originalmente se sometían al derecho común, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 y en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, en la actualidad y por mandato de los artículos 3 y 4 de la Ley 689 de 2001, que modificaron los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, requieren celebrarse previa licitación de Ley 80 de 1993 y, además, someterse a todas las disposiciones contenidas en esa ley.

En efecto; cuando el contrato es celebrado por una entidad territorial y el objeto del mismo es que una empresa de servicios públicos, asuma la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, este contrato se debe celebrar previa licitación, con las condiciones propias establecidas en los decretos reglamentarios de las leyes antes citadas y en las características de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Debe tenerse en cuenta que cuando a través de la celebración de contratos se vinculan terceros para que concurran con la entidad territorial en la prestación de los servicios (sin que ello implique la titularidad del mismo frente al usuario, como sucede en los casos de tercerizar el suministro de bienes o servicios, la gestión o la administración del servicio, sin que ello implique el desplazamiento del operador que mantiene sus contratos de condiciones uniformes con los usuarios), las reglas que deben aplicarse son las contenidas en la Ley 142 de 1994 y no deberá entenderse que para estos efectos la ley fue modificada por la 689 de 2001.

Por su parte, cuando una empresa simplemente vincula terceros para que la apoyen en la construcción, operación, gestión, administración o comercialización de los servicios, pero no se les entrega la titularidad de los mismos, ni la empresa gestora o contratada tiene contratos de condiciones uniformes con los usuarios y/ o suscriptores del servicio, ni relación contractual alguna con ellos, es claro que se rigen por normas de derecho privado.

Por lo anterior, deberá la entidad territorial tener en cuenta las reglas contenidas en la Ley 142 de 1994, sin perjuicio de las demás exigencias que considere deben incluirse de acuerdo a las necesidades para la prestación del servicio. En todo caso, pueden presentarse cualquier tipo de persona prestadora que se adapte a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y el plazo de ejecución corresponderá con la necesidad que se pretenda satisfacer.

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL

1. La Resolución CRA 151 de 2001, preveía en su artículo 1.3.5.5., algunos lineamientos al respecto, sin embargo, dicho artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 05 de marzo de 2008, con radicado 11001-03-26-000-2001-0029-01, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.