CONCEPTO 54551 DE 2020

(marzo 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-003567-2 de 20 de febrero de 2020.

Respetado señor XXXXX:

Esta entidad recibió la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, por medio de la cual consulta acerca de la desvinculación de usuarios de una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Como hechos señala los siguientes: “Usuarios de ESP de Acueducto, Alcantarillado o Aseo, le manifiesta mala calidad por el servicio público prestado. Por ello la intención es desvincularse masivamente de la ESP Operadora del Servicio y solicitar a otra ESP la prestación de ello.

Pero para el caso de la ESP de acueducto y alcantarillado esta tiene el monopolio del servicio en razón de ser la propietaria de dichas redes, por lo tanto, la ESP escogida por los usuarios deberá suscribir con la ESP dueña de las redes, contratos de acceso a ellas. Por lo expuesto se pregunta: (...)”

Previo a dar respuesta, le manifestamos que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En los términos señalados, en adelante damos respuesta a sus peticiones:

“a.- Legalmente es posible la desvinculación masiva de usuarios de una ESP de Acueducto, Alcantarillado o Aseo. Y a su vez los usuarios se vinculen en el mismo acto a otra ESP; cual fuere la respuesta agradeciera su comentario.”

La Ley 142 de 1994^[2] establece en el artículo 9 los derechos de los usuarios y entre ellos en el numeral 2 señala: “La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización”.

Lo anterior significa que la regla general es que los suscriptores y/o usuarios puedan escoger libremente al prestador de los servicios, para lo cual, deben celebrar un contrato de servicios públicos; la excepción de esta libertad de elección son las áreas de servicio exclusivo previstas en el artículo 40 ibidem.

Igualmente, por disposición de la Ley 142 de 1994, cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad y la Superintendencia de Servicios Públicos es la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

La excepción al deber de vincularse como usuario son los productores marginales, definidos en el numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1o de la Ley 689 de 2001, como “(...) la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”.

La figura de prestador marginal también está prevista en el numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 que describe las personas que pueden prestar los servicios públicos y el artículo 16 ibidem relativo a la aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular.

Ahora bien, la desvinculación referida al servicio público dce(SIC) aseo tiene fundamento en las siguientes normas: el artículo 16 de la Resolución CRA 413 de 2006^[3] que contempla la desvinculación respecto de un prestador para la vinculación con otro prestador del servicio de aseo; el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015^[4] que desarrolla los requisitos y la forma de realizar la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo y en las resoluciones de la Comisión de Regulación que adoptan los modelos de condiciones uniformes para el servicio público de aseo: Resolución CRA 778 de 2016, modificada por la Resolución CRA 845 de 2018 para grandes prestadores con más de 5.000 suscriptores en sus Áreas de Prestación del Servicio - APS y la Resolución CRA 894 de 2019 para pequeños prestadores con hasta 5.000 en sus APS.

Esto se explica por la naturaleza del servicio público de aseo, porque presenta una estructura de mercado en la que hay pluralidad de oferentes y consumidores del bien o servicio, lo que permite que el usuario elija libremente al prestador y de esa manera se facilita su vinculación y desvinculación, cumpliendo con la normatividad aplicable.

No ocurre lo mismo con los servicios de acueducto y alcantarillado, los cuales, por su naturaleza, tienen características de un monopolio natural, esto es, un esquema de mercado donde solo hay un proveedor del bien y/o servicio pero hay muchos compradores del mismo y ello obedece a la alta inversión para su prestación (costos hundidos) y el alto grado de especificidad.

Por esto, con la expedición de la Ley 142 de 1994^[5], el Gobierno Nacional asignó a las Comisiones de Regulación^[6] la función de establecer las fórmulas tarifarias para calcular la tarifas, cobertura, calidad, continuidad y eficiencia para la prestación de los servicios públicos en el país. Dicha tarea tiene como propósito, proteger a los usuarios de la posición dominante que pueden ejercer los prestadores de servicios cuando no existe suficiente competencia en sus mercados y ofrecer a los prestadores la confianza suficiente para hacer las inversiones necesarias para desarrollar y mantener la infraestructura para la prestación de los servicios^[7].

En este sentido, el legislador definió la forma y los derechos que busca proteger con la intervención estatal que se realiza a través de la Comisiones de Regulación, intervención que se dirige a proteger tanto a las personas prestadoras de estos servicios como a los usuarios, para estimular la libertad de competencia, evitar abuso de posición dominante y asegurar a los usuarios la prestación de servicios públicos de calidad (arts. 11 y 73 Ley 142 de 1994), para lo cual se debe tener en cuenta que la misma Ley 142 dispone como derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley (art. 10 ibid.).

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 142 de 1994, todos los prestadores están sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que dicha Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

En este sentido, en relación con la mala calidad del servicio, le informamos que de conformidad con lo estipulado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la entidad encargada de ejercer las funciones de control, inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD. En tal sentido, el numeral 1 del mencionado artículo señala que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: “1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”. Por ende, le corresponderá adoptar las decisiones pertinentes en el marco de sus competencias legales, en relación con el incumplimiento de las normas previstas por la Ley 142 de 1994.

“b.- Regulatoriamente cómo será el proceso que permita a la ESP de Acueducto y Alcantarillado, prestar dicho servicio a los nuevos usuarios vinculados y así de esta manera tener acceso a las redes de la ESP de la cual los usuarios se desvincularon.”

En este punto es preciso indicar que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 las empresas de servicios públicos deben estar debidamente constituidas y organizadas para operar y aunque no requieren permiso para desarrollar su objeto social, deben obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de dicha ley, según la naturaleza de sus actividades.

Así mismo, acorde con el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015 las personas prestadoras deben tener capacidad, esto es, contar con los recursos técnicos y económicos con el fin de atender las demandas asociadas a las solicitudes de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado para efectos de otorgar la disponibilidad o viabilidad inmediata del servicio solicitado.

Regulatoriamente, la Resolución CRA 778 de 2016, modificada por la Resolución CRA 845 de 2018 y la Resolución CRA 894 de 2019, dentro del clausulado del contrato de condiciones uniformes proponen la cláusula de terminación anticipada del contrato, prevista, como se dijo, en el Decreto 1077 de 2015 y dichos actos señalan que la solicitud de desvinculación del servicio de aseo debe ir acompañada “de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio (...)”.

A manera de información debemos señalar que, en lo relacionado con los contratos de interconexión de redes y suministro de agua potable, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 759 de 2016, la cual tiene por objeto establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, en este sentido, esta es la regulación a la cual se deben acogerse los prestadores que requieran suscribir este tipo de contratos.

Finalmente, reiteramos que frente a las fallas en la prestación de los servicios públicos así como la vigilancia y control del cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes prestan servicios públicos y del cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, existe una autoridad competente para conocer las quejas, adelantar las actuaciones a que haya lugar e imponer las sanciones respectivas y es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la Ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.

4. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación.

7. Núñez F., Felipe, "Servicios públicos domiciliarios, telecomunicaciones e infraestructura (instituciones, regulación y competencia)"2017 Bogotá.