CONCEPTO 54701 DE 2022

(julio 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2022-321-005763-2 de 7 de julio de 2022 y CRA 2022- 321-005754- 2 de la misma fecha.

Respetado señor Silgado:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual consulta acerca del esquema de áreas de servicio exclusivo del servicio público de aseo. Para el efecto, formula las siguientes inquietudes:

1. ¿El contrato de operación de aseo sobre un área geográfica, requieren la autorización de la entidad territorial?, en caso de existir, ¿constituye un área de servicio exclusivo?

2. ¿Cuándo la entidad territorial entrega en concesión el servicio público de aseo, con un plazo determinado, sobre un área de operación determinada, sin que se cumplan los requisitos y condiciones establecidos en la resolución CRA 827 de 2017 y sin que exista en cláusula de exclusividad y restricción de competencia, se puede decir que constituye un área de servicio exclusivo en el servicio de aseo?

3. 3. ¿Puede la declaración de terminación unilateral del servicio de aseo, tener efectos sobre el contrato de operación de servicio público de acueducto y alcantarillado, bajo el argumento de unidad jurídica del contrato, cuando se refiere a dos servicios públicos diferentes? ”

Previo a dar respuesta, le manifestamos que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. Libre competencia en el servicio público de aseo y áreas de servicio exclusivo.

El artículo 333 de la Constitución Política establece que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio nadie puede exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...)”.

En cuanto a la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En relación con la prestación del servicio público de aseo el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015⁽²⁾, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previó la prestación de estos servicios bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, así:

“ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”

En consecuencia, mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo. Así, es necesario aclarar que esta Comisión de Regulación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, resuelve las solicitudes de verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo, que sean presentadas por las entidades territoriales.

Para el efecto, se expidió la Resolución CRA 824 de 2017 "Por la cual se establecen las condiciones para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo y se definen los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse los contratos de prestación del servicio público de aseo", la cual se encuentra compilada en la parte 2 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021⁽³⁾.

En relación con el alcance de las competencias de la Comisión, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 40 de la ley 142 de 1994, es importante indicar que éstas se limitan a verificar los motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, en los términos señalados en la normatividad citada, sin que pueda pronunciarse sobre la estructuración de las licitaciones, los contratos que se suscriban en virtud de la misma, las obligaciones que de dichos contratos asuman los potenciales concesionarios y el municipio, y, en general, sobre los documentos contractuales o precontractuales con arreglo a los que la entidad territorial concesione el servicio público de aseo.

Adicionalmente, resulta pertinente señalar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁴⁾, dentro de las condiciones de los contratos que incluyan cláusulas sobre áreas de servicio exclusivo, se encuentra que el plazo de estas áreas será máximo de ocho (8) años incluyendo las prórrogas.

En este sentido, se concluye que el principio general en la prestación del servicio público de aseo es el de libre competencia. Así, sólo existe una excepción que son las áreas de servicio exclusivo, que, para su configuración, por corresponder con una restricción a la libre competencia, su existencia se da sólo cuando se realiza el trámite de verificación ante esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA, de manera que cualquier otro mecanismo o contrato que no haya cumplido con este trámite, no puede conducir a una restricción a la libre competencia, o dicho en otro sentido, no puede considerarse o constituir un área de servicio exclusivo.

2. Responsabilidad en la dirección y manejo de la actividad contractual y precontractual.

Ahora bien, acorde con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993⁽⁵⁾, “(...) La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”, de manera que, el contrato se rige por las condiciones y estipulaciones pactadas, teniendo en cuenta que el mismo es ley para las partes.

Así mismo, al corresponder con contratos estatales, por ser celebrados por las entidades territoriales, para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común, como de terminación, interpretación y modificación unilaterales, en los términos de lo dispuesto en el artículo 14 de la Le 80 de 1993.

De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta las funciones establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación no tiene competencia para pronunciarse sobre consultas que se presentan en el contexto de un contrato, como la de terminación unilateral de los mismos, la cual se declara a través de acto administrativo debidamente motivado (art. 17 L. 80 de 1993), es decir, que el mismo acto contiene las consideraciones que mueven a la administración a hacer uso de dicho mecanismo jurídico.

Damos de esta forma respuesta, en términos generales a su consulta, sin que la misma constituya un análisis de casos puntuales o particulares.

Cordial Saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

3. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

4. Compiló el artículo 9 de la Resolución CRA 824 de 2017.

5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.