CONCEPTO 55231 DE 2016

(septiembre 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2016-321-005454-2 de 9 de agosto de 2016.

Respetado Señor:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta a esta entidad si "A una empresa prestadora de servicios públicos que le fue adjudicado la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado y la suscrición (sic) del contrato se celebró mediante invitación pública para la financiación, operación y mantenimiento de los referidos servicios y la tarifa fue el elemento que se incluyó como base para otorgar el contrato, le aplica la nueva metodología tarifaria definidas en las resoluciones CRA 688 de 2014 y 735 de 2015?”

Agrega en su comunicación que para la definición de la tarifa contractual se estableció: “que la Facturación Máxima Mensual incorpora todos los costos asociados a la prestación del Servicio, de conformidad con la aplicación de las fórmulas tarifarias y las metodologías de costos establecidas en este Anexo Tarifario, para el consumo básico aplicando los subsidios y contribuciones que prevé la Ley, de conformidad con el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 287 de 2004.”

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente señalar que el artículo 73 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, radicó en cabeza de esta entidad la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad” y, por esta vía, cumplir las funciones previstas en el mismo artículo 73 y el artículo 74 ⁽³⁾ de la misma normativa, dentro de las cuales se encuentra la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 8' de la misma normativa, el cual señala que ios prestadores deberán ceñirse a las fórmulas que define periódicamente la Comisión para fijar sus tarifas.

No obstante, las personas prestadoras de servicios públicos no requieren autorización previa de esta Comisión, para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos.

Por tanto, a titulo meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 ⁽⁴⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

El régimen de los servicios públicos previsto en la Ley 142 de 1994 contempló en el Título II el régimen de actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos, el cual por regla general es de derecho privado. No obstante, el mismo Legislador en su facultad de configuración, consagró la aplicación de disposiciones de “derecho público", cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.

Respecto de los contratos en los cuales pueden pactarse tarifas contractuales, es pertinente señalar que estas pueden formar parte de cualquier negocio jurídico que cumpla con las condiciones previstas en el parágrafo 1o del articulo 87 de la Ley 142 de 1994. Tales contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993, sus normas modificatorias y sus decretos reglamentarios. En este caso es clara la excepción a los principios mencionados, pues la normatividad aplicable al contrato será la del derecho público, y por otra parte, la empresa prestará el servicio y cobrará la tarifa con fundamento en el contrato celebrado.

Respecto de la facultad de pactar tarifas contractuales, esta Comisión de Regulación en la Resolución CRA 151 de 2001 previo en su artículo 1.3.4.10 que la regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, es que en el mismo contrato deberán incluirse las formulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, y que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, el inciso segundo del artículo 1 (6) de la Resolución CRA 688 de 2014(7) modificado y adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 735 de 2015(8), al señalar su ámbito de aplicación, establece como excepción en su aplicación, las circunstancias previstas en la ley, particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 (9) de la Ley 142 de 1994, así:

"(...) Lo anterior, salvo las excepciones contenidas en la ley, particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la prestación de estos servicios, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se aplicará la resolución vigente, siempre y cuando las partes del mismo sean prestadores que atiendan un número de suscriptores con las condiciones antes mencionadas".

Se observa que la misma disposición previo que si en los contratos que suscriban los prestadores para la prestación de los servicios públicos, se acuerda la sujeción a la metodología tarifaria vigente expedida por esta entidad, esta será la aplicable, siempre y cuando las partes se encuentren dentro de su ámbito de aplicación.

Es importante tener en cuenta que el artículo 116 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificó el artículo 1 de la Resolución CRA 287 de 2004⁽¹⁰⁾ al disponer:

“ARTICULO 1. Ámbito de Aplicación. Esta resolución se aplica a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con 5.000 o menos suschptores en áreas urbanas, y las que atiendan en áreas rurales, con independencia del número de suscriptores”.

No obstante, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, al establecer los criterios que orientan el régimen tarifario, dispuso en su parágrafo que en el caso en el cual se suscriban contratos mediante invitación pública para la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos, la tarifa puede incluirse como base para su otorgamiento, pero en todo caso las fórmulas tarifas deberán responder a los criterios de la Ley de servicios públicos, así:

. “(...) Parágrafo 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el articulo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga. (...)”.

Las tarifas contractuales pueden modificarse por la Comisión de Regulación cuando se encuentren: (i) Abusos de posición dominante; (ii) Violación al principio de neutralidad; (iii) Abuso con los usuarios del sistema y (iv) Prácticas tarifarias restrictivas de la competencia. Así mismo, la Comisión de Regulación podrá revisar tanto las tarifas como las fórmulas tarifarias, cada cinco (5) años y cuando la Ley 142 de 1994 así lo exija.

En este punto consideramos pertinente referirnos al principio de estabilidad regulatoria previsto en el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 de 2001⁽¹¹⁾, el cual señala:

“Articulo 1.3.4.11 Estabilidad regulatoria. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere la presente resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia. (...)”. (Subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, la tarifa contractual constituye un régimen excepcional que solamente procede en los casos previstos por el Legislador y, por tanto, solo puede ser pactada en aquellos contratos en los que se den los elementos del parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Por tanto, si se pactó la aplicación de la metodología tarifaria vigente y el prestador se encuentra dentro de su ámbito de aplicación, ya sea la Resolución CRA 287 de 2004 o la Resolución CRA 688 de 2014, se deberá realizar la proyección de todos los componentes de la fórmula tarifaria tal y como fueron definidos en dichas metodologías según corresponda, puesto que se trata de un acto administrativo de carácter general y abstracto, aplicable a aquellos prestadores incluidos en el ámbito de aplicación de las mismas, en los términos indicados en este documento.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Funciones Especiales de las Comisiones de Regulación

4. Regulación y Libertad de tarifas.

5. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

6. Ámbito de aplicación.

7. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana aplicable a personas prestadoras que atienden

8. Por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014.

9. Criterios para definir el régimen tarifario.

10. Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

11. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.