CONCEPTO 20230120057501 DE 2023

(julio 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

Asunto: Radicado CRA 2023-321-004770-2 del 29 de mayo de 2023.

Respetado señor Aguilar:

Con ocasión del traslado por competencia realizado por la Dirección de Política y Regulación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a esta Unidad Administrativa Especial, mediante el Oficio No. 2023EE0037368 del 9 de mayo de 2023 y radicado con el consecutivo del asunto, recibimos su consulta en relación con la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta a su consulta, les indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, se trascriben los interrogantes y se procede a dar respuesta en los siguientes términos:

“(...)

a. En la entidad territorial Simijaca - Cundinamarca, municipio de sexta categoría, no tiene aprobada (sic) por la CRA, Comisión Reguladora del Agua, el estudio tarifario, para efectos de adelantar, para efectos de adelantar (sic) la implementación de las (sic) mismas (sic), en el municipio, sin embargo, a pesar de esta situación, dos empresas, en el ejercicio de la libre competencia, pretenden adelantar actividades para el aprovechamiento del servicio de aseo.

Conforme a lo anterior, solicito me indiquen si a pesar de no tener aprobado el estudio tarifario, ni implementado en el municipio el mismo, es viable y factible que estas empresas, puedan prestar ese servicio público de aprovechamiento de aseo".

Se precisa que de conformidad con lo establecido en el numeral 73.11 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así, las Resoluciones CRA 720 de 2015⁽³⁾ y CRA 853 de 2018⁽⁴⁾ establecen el marco tarifario vigente del servicio público de aseo. Las mencionadas resoluciones igualmente se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁵⁾.

Dichas metodologías tarifarias son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, se pone de presente que la aprobación de las tarifas de los servicios públicos es responsabilidad de la Entidad Tarifaria local, la cual acorde con lo establecido en el artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, se define como:

“Entidad tarifaria local: Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, a cobrar en un municipio para un grupo de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a. El Alcalde Municipal cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6 del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

b. La Junta Directiva de la persona prestadora o quien haga sus veces de conformidad con lo establecido en los estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso el Concejo Municipal es entidad tarifaria local y por lo tanto no puede definir tarifas”.

Así las cosas, la CRA no tiene la calidad de autoridad tarifaria local, como quiera que, no está dentro de sus competencias legales “la aprobación de la tarifa o del estudio de costos” de las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y por tal razón, no es competencia ni responsabilidad de esta Comisión de Regulación, la expedición de actos administrativos o resoluciones para aprobar o fijar o revisar las tarifas resultantes de la aplicación de las metodologías tarifarias por parte de un prestador de estos servicios, tampoco le compete realizar control tarifario ni vigilancia sobre la determinación de las tarifas que se cobran a los usuarios y/o suscriptores.

Asimismo, el reporte de las tarifas es efectuado por el prestador ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios quien es el ente encargado de la vigilancia y el control de la aplicación de la metodología tarifaria y quien administra el Sistema Único de Información - SUI; en ese sentido, el prestador no reporta tarifas ante la CRA.

Es válido aclarar que cuando se hace referencia al establecimiento de tarifas en el marco del régimen de libertad regulada, las mismas deben ser el resultado de la aplicación de las fórmulas que defina la Comisión en las metodologías tarifarias de los servicios públicos correspondientes.

Para el caso del servicio público de aseo, la persona prestadora debe elaborar el estudio de costos y tarifas conforme a la metodología tarifaria vigente y acatar lo dispuesto en los artículos 5.3.4.1 al 5.3.4.6 de la Resolución CRA 943 de 2021 en relación con información de tarifas a usuarios, a Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a esta Comisión.

Es importante poner de presente que, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 7 del Decreto 2883 de 2007⁽⁶⁾, corresponde a la Subdirección de Regulación: “(...) Revisar los estudios de costos que remitan a la Institución las personas prestadoras de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, para la elaboración del respectivo concepto”; no obstante, la remisión del estudio de costos por parte de la persona prestadora a esta Comisión de Regulación, para la emisión del concepto, es de carácter facultativo.

De otra parte, acorde con el artículo 2.3.2.2.2.1.13. del Decreto 1077 de 2015⁽⁷⁾, la actividad de aprovechamiento se entiende como complementaria del servicio público de aseo y, en consecuencia, las personas prestadoras que asuman su ejecución deben cumplir con las obligaciones para brindar un servicio eficiente y de calidad a los suscriptores y/o usuarios.

Ahora bien, en lo que respecta al cobro de la actividad de aprovechamiento, el artículo 2.3.2.5.2.3.1 del Decreto 1077 de 2015, establece que “(...) se realizará a todos los usuarios del servicio público de aseo en el municipio o distrito de acuerdo con la regulación vigente, de conformidad con los criterios del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 (...)".

Siendo así, conforme a las referidas metodologías tarifarias, el cobro de la actividad de aprovechamiento debe realizarse a todos los suscriptores y/o usuarios del municipio y/o distrito. Esto es así, teniendo en cuenta que el aprovechamiento de residuos es una actividad de interés colectivo, en tanto la calidad y continuidad en su prestación beneficia directamente a todos los suscriptores y/o usuarios de la infraestructura y equipamiento urbano, por tanto, todos los usuarios deben contribuir al cubrimiento de los costos asociados a la prestación de dicha actividad.

“(...) me indiquen si legalmente es posible que las dos empresas puedan prestar este servicio en el municipio, en caso afirmativo cuáles serían los requisitos que se deberían cumplir, para que ambas empresas puedan prestar este servicio público de aprovechamiento.

Así mismo, solicito me indiquen si es facultativo del municipio escoger alguna de las dos empresas, para que presten el servicio de aprovechamiento del servicio de aseo, en caso afirmativo, cuáles serían los requisitos para tal efecto”.

En principio, se considera pertinente resaltar que el artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, así mismo, señala que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

De otra parte, el artículo constitucional 365 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina quiénes pueden prestar servicios públicos, señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta ley, la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas que les sean aplicables.

Así las cosas, cabe resaltar el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En ese orden de ideas y con relación a la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11. del Decreto 1077 de 2015⁽⁸⁾, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Adicionalmente, el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 indica entre las competencias y obligaciones de los municipios y distritos, la siguiente:

“5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.” (Subrayas fuera del texto original).

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una persona prestadora debidamente constituida, en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

Ahora bien, como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos la misma Ley en su artículo 40 ⁽⁹⁾ previó la prestación de los mismos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, las entidades territoriales, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

En consecuencia, mientras no se cumplan los supuestos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, opera la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo. Al respecto, se debe tener en cuenta que conforme lo prevé el parágrafo 1 Ibidem corresponde a la comisión de regulación definir, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definir los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Lo correspondiente a Áreas de Servicio Exclusivo se encuentra contemplado en el Titulo 4, Parte 7 del Libro 2 de la Resolución CRA 943 de 2021.

“(...) me indiquen si las dos empresas pueden entrar a operar, ejecutar y llevar a cabo, la actividad, contraviniendo la existencia de la aprobación del estudio tarifario, si es así, es decir, el querer operar por parte de las empresas, este servicio, sin la existencia de la aprobación del estudio tarifario, estaría el municipio obligado a cancelar este servicio?, o el riesgo de la no cancelación por ausencia de la aprobación del estudio tarifario lo asumen las empresas que están prestando el servicio.

b. Si las empresas que adelantan la actividad de aprovechamiento, contraviniendo la existencia de la aprobación del estudio tarifario, emiten facturas por la prestación del servicio, es obligación del municipio cancelar las mismas?”

Lo correspondiente a la aclaración sobre la “(...) aprobación del estudio tarifario se encuentra desarrollado y aclarado en la respuesta dada al literal “a)” de su consulta, razón por la cual sugerimos dirigirse a la misma.

En lo que respecta a la facturación de la actividad de aprovechamiento, cabe mencionar que el artículo 2.3.2.5.2.2.1 del Decreto 1077 de 2015, dispone la obligación de facturación integral del servicio público de aseo, en los siguientes términos:

“Todas las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán facturar de manera integral el servicio público de aseo incluyendo la actividad de aprovechamiento, sin exigir trámites, requisitos o información adicional de los dispuestos en el presente Capítulo (...).

Parágrafo 1. Las personas prestadoras del servicio público de aseo en la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, deberán adelantar las gestiones ante el concedente de la facturación conjunta, para ajustar los convenios vigentes de acuerdo con lo dispuesto en la metodología tarifaria. Dentro de los ajustes deberán incluirse los necesarios para facturar la actividad de aprovechamiento prestada por terceros.

Parágrafo 2. Los sistemas comerciales de facturación, recaudo, así como la recepción, reparto y trámite de peticiones, quejas y recursos (PQR) deberán ajustarse para el cumplimiento de las disposiciones del presente capítulo”. (Subrayas por fuera del texto original).

Es así como, con fundamento en el artículo 2.3.2.5.2.2.5 del Decreto 1077 de 2015 adicionado por el Decreto 596 de 2016, dispone que el cálculo de la tarifa mensual final al suscriptor estará a cargo de las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables de acuerdo con la metodología tarifaria vigente y con la información publicada por el Sistema Único de Información (SUI).

En este orden de ideas y en resumen, para acceder por vía tarifa a la remuneración de las actividades prestadas, la persona prestadora debe: i) conformarse como prestador del servicio público de aseo, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y ii) contar con los permisos y autorizaciones requeridos por la autoridad ambiental (en los que aplique).

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación legal que le corresponde a la persona prestadora de inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD⁽¹⁰⁾.

Finalmente, se indica que al registrar la actividad principal del servicio público de aseo, recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, se adquiere la calidad de facturador del servicio público de aseo y deberá, entre otras obligaciones, contar con un contrato de condiciones uniformes, una oficina de Peticiones, Quejas y Recursos - PQR, elaborar el estudio de costos y tarifas conforme a la metodología tarifaria vigente, dar cumplimiento a los artículos 5.3.4.1 al 5.3.4.6 de la Resolución CRA 943 de 2021⁽¹¹⁾, como se indicó anteriormente.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

6. Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, CRA”.

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

9. “Áreas de Servicio exclusivo ”.

10. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.3.2.5.2.1.6. y el numeral 4 artículo 2.3.2.2.4.2.111. del Decreto 1077 de 2015.

11. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.