CONCEPTO 58281 DE 2012

(Septiembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: Su oficio PCP-O91-12 - informe de control político, radicado encesta Comisión bajo el consecutivo CRA No. 2012-321-004361-2 del 10 de Septiembre de 2012.

Honorable Representante García:

Hemos recibido el oficio del asunto, a través del cual hace una exposición de los antecedentes de la verificación de motivos que hiciera esta Comisión de Regulación para la inclusión de áreas de servicio exclusivo para el servicio público de aseo en la ciudad de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, y pone en conocimiento de esta entidad como se llevó a cabo el proceso de licitación para adjudicar las diferentes actividades relacionadas con el servicio público de aseo en dicha ciudad y eleva dos soiicitudes en virtud de lo establecido en el articulo 258 de la Ley 5 de 1992.

Al respecto, le Informamos que procedemos a dar respuesta a sus solicitudes en el orden planteado en el oficio del asunto, a saber:

"1. Sírvase explicar si la Unidad de Servicios Públicos de Cartagena de Indias puede prorrogar por tres (años) más los contratos de concesión No. 0001-2006 y 0002-2006 suscritos bajo exclusividad con las empresas Promotora Ambiental Caribe S.A. E.S.P. y Urbaser Colombia S.A. E.S.P., al tiempo máximo a (sic) los ocho (8) años establecidos en los pliegos de la licitación pública DAM-002-05, como lo ha efectuado en días pasados, dado que a nuestro entender la regulación es bastante clara al indicar en el literal f del Artículo 1.3.7.8 de la Resolución CRA 151 de 2001 que el plazo, como condición indispensable] a incluirse en los contratos de concesión que incluyan áreas de servicio exclusivo, no puede ser superior a ocho (8) años para el servicio de aseo, así: (...)"

Al respecto, es necesario recordar el marco legal aplicable a las áreas de servicio exclusivo, contenido en la Ley 142 de 1994, así como el marco regulatorio vigente expedido por vía general en la Resolución CRA 151 de 2001.

El artículo 40 de la Ley 142 de 1994, establece:

"Artículo 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio.

También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

Parágrafo 1º. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos." Subraya no es del texto original."

Por su parte, el marco de la regulación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y del servicio público de aseo, está definido en la Resolución CRA 151 de 2001, modificada por las Resoluciones CRA 162 de 2001 y 271 de 2003, en donde se define por vía general el establecimiento de áreas de servicio exclusivo, en su Artículo 1.2.1.1 en los siguientes términos:

"Área de servicio exclusivo. Es un área otorgada por las entidades territoriales competentes a una persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado o aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra persona prestadora puede ofrecer los servicios objeto del contrato, durante un tiempo determinado." El resaltado no es del texto original.

En este orden de ideas, en la sección 1.3.7 de la resolución 151 de 2001, se establecen los requisitos y procedimientos a los cuales deben someterse las entidades territoriales para la constitución de áreas de servicio exclusivo.

Por su parte, el artículo 1.3.7.7 ibidem, impone a los representantes legales de las entidades territoriales interesadas en la constitución de áreas de servicio exclusivo, la obligación de remitir a esta Comisión antes de la apertura del proceso licitatorio, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales que tenga cómo objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables.

Una vez se verifican los motivos que permitan la constitución de áreas de servicio exclusivo, en los contratos de concesión del servicio o servicios públicos, deberán cómo mínimo llenar las condiciones definidas en el artículo 1.3.7.8 de la Resolución CRA 151 de 2001, que en su Literal f, establece:

"Artículo 1.3.7.8 Condiciones que deben llenar los contratos. Los contratos de concesión en los cuales se incluya el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo a un empresario de servicios públicos deben referirse, por lo menos, a los siguientes aspectos:

f) Plazo. El plazo que se pacte no puede ser indefinido y debe estar perfectamente determinado. En todo caso, para los servicios de acueducto y alcantarillado, no podrá ser superior a treinta (30) años; para el servicio de aseo no podrá ser superior a los ocho (8) años”

Así y como quiera que mediante la Resolución CRA 341 de 2005, se determinó que respecto a las Resoluciones CRA 159 y 193 de 2001 no operó la figura de decaimiento de los mencionados actos administrativos, como se indicó en la comunicación allegada, la vigencia de los contratos 0001-2006 y 0002-2006, suscritos entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y los operadores Promotora Ambiental Caribe S.A. E.S.P. y Urbaser Colombia S.A. E.S.P., solo pueden tener una vigencia máxima de 8 años contados a partir del momento del perfeccionamiento del contrato que se suscribió para la operación de las áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo en esa ciudad.

Por lo que, si vencido el plazo acordado en los Contratos de Operación 0001-2006 y 0002-2006, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena pretende establecer como esquema de prestación del servicio público de aseo un área de servicio exclusivo en los términos del artículo 40 de la ley 142 de 1994, deberá verificarse nuevamente por parte de esta Comisión de Regulación las condiciones de factibilidad técnica, económica y financiera, realizada con base en lo dispuesto en la Sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001.

Ahora bien, hay que indicar, que el esquema de Área de Servicio Exclusivo, de acuerdo con el Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y las normas anteriormente expuestas, es facultativo del ente territorial, pues constituye una herramienta excepcional para garantizar que la cobertura del servicio de aseo se extienda a las personas de menores ingresos.

Significa lo anterior, que no es jurídicamente viable que una entidad territorial prorrogue los contratos de concesión sin el cumplimiento de la normatividad y regulación aplicables al esquema de prestación de áreas de servicio exclusivo, por lo que dicha prorroga carece de fundamento y soporte jurídico y regulatorio que la respalde como en líneas precedentes se anotó.

Para concluir, si el representante legal de la entidad territorial al vencimiento de las concesiones otorgadas en el esquema de áreas de servicio exclusivo, observa la necesidad de continuar aplicándolo, debe someterse nuevamente al Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y a lo definido en la sección 1.3.7 de la Resolución CRA 151 de 2001 y remitir a esta Comisión antes de la apertura de un nuevo proceso (¡citatorio, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica de las áreas potencialmente viables a efectos de obtener pronunciamiento de verificación de motivos por parte de esta Comisión.

De su oficio, se desprende una segunda solicitud, a saber:

"Una de las razones principales por las cuales la Unidad de Servicios Públicos de Cartagena tomo la determinación de prorrogar por tres (3) años más al tiempo máximo de ocho años de los contratos de concesión citados es que debido a que la CRA tiene previsto (sic) la expedición de una nueva metodología regulatoria\a finales del año 2013, y teniendo en cuenta el exhorto presentado por la Corte Constitucional en el Auto 084 de 2012 a la comisión para la inclusión en la regulación el esquema de reciclaje, dicha Unidad considera que a dos (2) años de vencerse los contratos en la ciudad, no es posible sin un marco tarifario claro sobre la materia adelantar cualquier procesos de estructuración de la licitación, lo cual a todas luces consideramos inaceptable."

Por lo anterior, solicitamos la posición de la CRA sobre este particular, determinando si en la actualidad el esquema regulatorio impide que en cualquier municipio del país se puedan adelantar estructurar procesos licitatorios para el servicio de aseo. (...)"

Sobre el particular, es fundamental precisar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expide el marco tarifario general que contiene las reglas sobre los aspectos expresamente enlistados en el artículo 86 de la Ley 142 de 1994, el cual debe responder a los criterios establecidos en el artículo 87 ibídem que establece que "el régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia".

En consecuencia, el marco tarifario general no tiene vocación de establecer normas para regular situaciones particulares de un municipio o distrito, siendo competencia del ente territorial (parágrafo 1 artículo 87 de la Ley 142 de 1994) y/o de la entidad tarifaria local fijar las tarifas que rijan en el municipio o distrito respectivo, teniendo en cuenta las situaciones propias de su contexto, sin poder desconocer el marco y los parámetros generales contenidos en el marco tarifario expedido por la Comisión de Regulación.

En este orden de ideas, el régimen tarifario aplicable en la actualidad para la prestación del servicio público de aseo en todo el territorio nacional, salvo las excepciones señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 la Ley 142 de 1994, corresponde al establecido en las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005, que se encuentran vigentes hasta que se expida la nueva metodología tarifaria.

De otra parte, cabe aclarar que la decisión de la Honorable Corte Constitucional contenida en el Auto 084 de 2012, consiste en la aprobación preliminar de un esquema de aprovechamiento presentado por esta Comisión de Regulación en cumplimiento de la orden contenida en los exhortos 5 y 6 del Auto 275 de 2011, el cual se está desarrollando dentro de la revisión quinquenal del marco tarifario para el servicio público de aseo y que se propondrá para la nueva metodología tarifaria del mencionado servicio.

De igual manera, se hace imperioso precisar, que la Honorable Corte Constitucional solo ordenó la suspensión del proceso licitatorio para el establecimiento de un área de servicio exclusivo en la ciudad de Bogotá D.C., por lo que actualmente no existe restricción alguna para el establecimiento de áreas de servicio exclusivo en cualquier municipio o distrito del país o para adelantar la licitación del servicio público de aseo.

De adelantarse un proceso licitatorio; para el servicio público de aseo, deberá tener en cuenta la normatividad vigente antes analizada al momento de adelantarlo, así como el régimen tarifario contenido en las secciones 1.3.9 y 4,2.2 a 4.2.6 de Resolución CRA 151 de 2001 y las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005.

Teniendo en cuenta lo anterior, no puede asumirse como argumento para prorrogar los contratos de concesión citados en su oficio, el hecho de no haberse expedido la nueva metodología tarifaria para el servicio público de aseo y menos aún lo resuelto en el Auto 084 de 2012 que como atrás se anotó, consiste en la aprobación preliminar que hizo la H. Corte Constitucional de un esquema de aprovechamiento presentado por esta Comisión de Regulación en cumplimiento de la orden contenida en los exhortas 5 y 6 del Auto 275 de 2011.

En consecuencia, la metodología tarifaria vigente para el servicio público de aseo contenida en las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005, en nada impide que en cualquier municipio del país se puedan adelantar, y estructurar procesos licitatorios para el referido servicio.

Para una mayor ilustración, nos permitimos anexar a la presente comunicación, copia del informe presentado por esta Comisión de Regulación a la Honorable Corte Constitucional, así como copia simple del Auto 084 de 2012.

Es de anotar, que cualquier aclaración o información adicional, así como de requerir una visita personal el Honorable Representante a esta Comisión a efectos de esclarecer los puntos del asunto, le manifestamos que estaremos dispuestos en el momento que usted lo considere conveniente.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo;

ALEJANDRO GYALY GUZMÁN

Director Ejecutivo