CONCEPTO 58441 DE 2013

(30 de agosto)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Asunto: Radicado CRA 2013-321-003314-2 del 22 de julio de 2013.

Respetado señor Torres:

Recibimos la comunicación con número de radicado del asunto, en la que cual presenta las siguientes inquietudes:

"(…) vivo en un conjunto residencial cerrado en el municipio de Cota, Cundinamarca en dónde tenemos un sistema de recolección de aguas lluvia. A la entrada hay instalado un Macro medidor de agua que registra la cantidad de agua que nos suministra la empresa EMSERCOTA, quiero saber si podemos utilizar una planta de tratamiento de agua para llevar agua a nuestras casas por misma red interna que tiene los contadores que utiliza la empresa de acueducto para facturar el servicio, ya que ha sido frecuente el no suministro de agua por dicha empresa. Como resultaría una diferencia entre lo suministrado y lo que registran los contadores de cada casa, se puede obligar a EMSERCOTA a que solo nos cobre solamente lo que registra el Macromedidor?

A quien le corresponde hacer mantenimiento de las redes dentro del conjunto, es decir, después del Macromedidor?

Me gustaría ser atendido por un funcionario que me aclare todas las dudas al respecto."

Como primera medida se debe mencionar que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, define las personas que pueden prestar los servicios públicos, señalando entre otras: a las empresas de servicios públicos (ESP), las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, o las organizaciones autorizadas conforme a la ley en comento para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas⁽¹⁾.

De tratarse de la posibilidad en la que una persona natural o jurídica produzca para ella misma, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, conocida como productor de servicios marginal, esta se encuentra definida en el artículo 16 de la Ley 142 de 1994 los siguientes términos:

“Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993. (Subrayados fuera de texto)

En relación con lo anterior, el numeral 14.32 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define el concepto de "Vinculación económica" así: “Se entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última".

Ahora bien, de acuerdo con el contenido del numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, pueden prestar o producir los bienes a servicios objeto de las empresas de servicios públicos para si mismos o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen una vinculación económica con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. Por lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el mencionado artículo 16, "estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, de tal suerte que queda claro que el ser marginal no conlleva una vocación de negocio o comercial sino que el espíritu es el de suplir una necesidad insatisfecha de servicio o la de autoabastecerse del mismo.

De lo anterior, se puede concluir que todos aquellos productores de servicios marginales, independientes o para uso particular definidos en la Ley 142 de 1994 no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos, y dado que no cobran tarifas, no aplican las metodologías tarifarias establecidas por la CRA en las mencionadas resoluciones.

Sin embargo, el parágrafo del artículo 16 de la ley en comento, establece que cuando haya servicios disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, correspondiendo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. En este sentido, para su caso particular se debe revisar si se aplica dicha figura, toda vez que como usuarios del servicio público domiciliario de acueducto prestado por la empresa Emsercota E.S.P. se ha configurado el cumplimiento de las condiciones de acceso a los servicios implementadas en el artículo 7 del Decreto 302 de 2000.

Por otra parte, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por una ESP, en el marco del régimen jurídico dispuesto en el Capítulo l de la Ley 142 de 1994 (artículos 17 a 26), con la aplicación de las metodologías tarifarias dispuestas para el efecto por esta Comisión de Regulación, cuando ello les aplique y con base en los criterios que rigen el régimen tarifario dispuesto en el Titulo VI idem; en este sentido, se deberá dar aplicación a las metodologías tarifarias dispuesta para el efecto en la Resolución CRA 287 de 2004⁽²⁾.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es claro que los productores marginales, se diferencian de las empresas de servicios públicos por cuanto su objeto principal no es la prestación de un servicio público, ya que en atención a una determinada necesidad se autoabastecen de los mismos. Adicionalmente, la existencia como productor marginal se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible o cuando aun existiendo, el productor acredite a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que la alternativa de prestación no causa perjuicios a la comunidad, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, para prestar el servicio público domiciliario de acueducto de manera complementaria en el conjunto residencial, se puede escoger alguna de las figuras contempladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el articulo 16 o el Decreto 421 de 2000. En todo caso, si opta por la figura de productor marginal, ello implica que no se cobrará factura en los términos establecidos en la Ley 142 de 1994 y por ende no se debe seguir la metodología tarifaria expedida por esta Comisión; pero, cuando establezcan "tarifas" deberán aplicar en lo que resulte pertinente las metodologías tarifarias expedidas por esta Comisión de Regulación.

Previa las anteriores consideraciones, con relación a su inquietud sobre la utilización para el suministro adicional o complementario de agua tratada, de la misma red interna del conjunto y que es utilizada por la empresa de acueducto, se debe tener en cuenta lo regulado sobre esta materia en la Resolución CRA 608 de 2012, que establece los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliados de acueducto y/o alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, y establecer posteriormente los mecanismos de medición del consumo adicional al suministrado por Emsercota E.S.P.

Teniendo en cuenta lo anterior, deberá es claro que para realizar la interconexión y que sean aplicadas las condiciones de interconexión dispuestas en la mencionada Resolución 608 de 2012, debe constituirse como prestadora del servicio público domiciliario de acueducto en los términos establecidos en los artículos 16 a 26 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, respecto del "mantenimiento de las redes dentro del conjunto" en el entendido que el mismo se encuentra sometido al régimen de propiedad horizontal en los términos de la Ley 675 de 2001, es necesario tener presente las siguientes precisiones:

El numeral 14.16 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define la "Red interna", como "el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medido. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere”; en consonancia con lo anterior el artículo 1 del Decreto 229 de 2002 que modifica el artículo 3 del Decreto 302 de 2000⁽³⁾", establece en el numeral 3.18 la definición Red de instalación interna de acueducto como el “Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que integran el sistema de abastecimiento de agua del inmueble, a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de abastecimiento de agua del inmueble inmediatamente después de la acometida o del medidor de control”. (Subrayas fuera de texto)

Por su parte, el artículo 21 del Decreto 302 de 2000 señala:

Artículo 21. Mantenimiento de las instalaciones domiciliarias. El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y, en consecuencia, la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de modificaciones realizadas en ella. De todas formas, los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Parágrafo. Cuando el suscriptor o usuario lo solicite o cuando se presenten consumos de agua excesivos e injustificados, la entidad prestadora de los servicios públicos deberá efectuar una revisión de las redes internas a fin de establecer si hay deterioro en ellas y, de ser el caso, podrá hacer las sugerencias que considere oportunas para su reparación.

Ahora bien, frente al no suministro frecuente de agua por parte de Emsercota E.S.P. mencionado en su comunicación, debe tenerse presente que el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, consagra el concepto de falla en la prestación del servicio, señalando que la prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. Así mismo, que “el incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio, se denomina, para efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio (...)”. En concordancia, el artículo 137 de la misma norma se establece que: "La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones;”

“137.1.- A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo periodo de facturación. Ei descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

"137.3.- A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.

La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.

No podrán acumularse, a favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que de lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas por las autoridades, si tienen la misma causa”.

De lo anterior se deduce que la obligación principal de una empresa en el contrato de servicios públicos, es la prestación continua de un servicio de buena calidad y que su incumplimiento se configura como falla en la prestación del mismo.

No obstante, en el evento en que se presente una situación en la que se comprometa la calidad del servicio, durante un término de quince (15) días o más dentro de un mismo período de facturación, no se podrá realizar cobro alguno por conceptos distintos al consumo, descuento que opera de oficio por parte de la empresa.

Por último, le precisamos que los usuarios de los servicios públicos cuentan con el derecho de presentar peticiones, quejas y recursos ante las oficinas que para ello destinen las personas prestadoras de los mismos, las cuales deben ser respondidas en un plazo máximo de quince (15) días hábiles. Asimismo, en el caso de que el usuario no se encuentre de acuerdo con la respuesta emitida por la persona prestadora, podrá interponer recurso de reposición subsidiario de apelación, ante la SSPD, todo en un mismo escrito dirigido a la empresa, dentro de los cinco (5) días siguientes a la recepción de la respuesta emitida por la empresa. De no otorgarse respuesta por parte de la persona prestadora, dentro de los quince (15) días hábiles operará el silencio administrativo positivo; dicho procedimiento es concordante con los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994.

Si desea ser atendido por uno de nuestros asesores, puede solicitar una cita a través del correo electrónico correo@cra.gov.co dirigido a la Subdirección Técnica, indicando la temática de su interés. También puede comunicarse directamente con la Subdirección mencionada a través de la línea en Bogotá: (1) 487 38 20 Ext.: 270 o de la línea gratuita nacional: 01 8000 51- 75 65, donde podrá coordinar la fecha y hora para ser atendido en nuestras instalaciones.

Los comentarios anteriores se efectúan en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial Saludo

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>  

1. Conformadas de acuerdo con el Decreto 421 de 2000.

2. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”.

3. Por el se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”.