CONCEPTO 58721 DE 2011

(Agosto 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.,

Asunto: Radicado CRA No. 2011-321-003935-2 del 12 de julio de 2011

Respetado doctor Angulo:

Mediante comunicación radicada con el número del asunto se solicita a esta Comisión de Regulación: "se nos indique en qué tipo de contratos de los que celebre Aguas del Cesar S.A. E.S.P. para la ejecución de obras, consultorías y suministros, la inclusión de las cláusulas exorbitantes son obligatorias (sic) y en cuales son facultativas”. Al respecto, respetuosamente nos permitimos manifestarle lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, las comisiones de regulación tienen la potestad de "...hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

En desarrollo de la facultad citada, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 01 de 1995, por medio de la cual se establecieron las reglas para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la cual fue incorporada, con modificaciones, en la Sección 1.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, la cual, a su vez, fue modificada por la Resolución CRA 293 de 2004.

La Resolución CRA 293 de 2004, por la cual se modificaron los artículos 1.3.3.1. y 1.3.3.3. de la Resolución CRA 151 de 2001, dispone lo siguiente:

"ARTÍCULO 1.3.3.1 CONTRATOS EN LOS CUALES DEBEN PACTARSE CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultorio, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultorio los definidos en el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio;

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas;

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

PARAGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa".

(…)

1.3.3.3. AUTORIZACIÓN PARA INCLUIR CLÁUSULAS EXORBITANTES. Las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a los que se refiere esta resolución deberán solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico autorización cuando deseen incluir cláusulas exorbitantes en contratos distintos a los que se refiere el literal b) y c) del Artículo 1 de la presente resolución. Con la solicitud deberá remitirse la justificación soportada con los documentos a que haya lugar.

La autorización se concederá, cuando a juicio de la Comisión, sea claro que el incumplimiento del objeto del contrato, puede traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción o suspensión en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y/o aseo, en los niveles de calidad y continuidad debidos."

Así las cosas, la inclusión de cláusulas exorbitantes es forzosa en aquellos contratos a los que se refieren los literales a, b y c del artículo 13.3.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004; para todos los demás contratos, el prestador interesado en incorporar este tipo de cláusulas deberá efectuar la solicitud respectiva a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico con su respectiva justificación.

Atentamente,

SILVIA JULIANA YEPES SERRANO

Directora Ejecutiva (E)