CONCEPTO 58942 DE 2015

(16 y 20 octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicados CRA 2015-321-0058332 y CRA 2015-321-0058942 de 16 y 20 de octubre de 2015

respectivamente.

Respetada Señora Pardo:

Hemos recibido su comunicación de la referencia, mediante la cual solicita a esta Comisión de Regulación, emitir concepto jurídico sobre lo siguiente:

"4. (Sic) Que son, como funcionan, en que consiste, cuando aplican los aportes bajo condición en las Empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios?

5. En los casos provenientes de convenios interadministrativos, cuál es la manera correcta y como es el procedimiento para reflejar desde el punto de vista contable, financiero y patrimonial, las inversiones que se hacen en una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza jurídica S.A. E.S.P., teniendo en cuenta que es ciento por ciento (100%) del orden territorial?.

6. Es posible suscribir contratos de comodato,entre un Municipio y una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de orden Municipal?. Si se puede, cuál sería el procedimiento, los términos, la vigencia y cual la regulación legal para dicho trámite?".

Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos aclararle que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994¹, radicó en cabeza de esta Entidad, la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad, Para ello, cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con la forma o el procedimiento para reflejar desde el punto de vista contable, financiero y patrimonial, los aportes bajo condición, como tampoco indicar si es posible suscribir contratos de comodato para recibir estos aportes y menos aún señalar el procedimiento, los términos, la vigencia y la regulación para dicho trámite.

En efecto, según lo prevé el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994², "Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos;...".

No obstante lo anterior, a título informativo y con el fin de contribuir a aclarar sus dudas, emitimos el presente concepto dentro de los límites previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo³, así:

La Ley 142 de 1994⁴, dispuso en el numeral 87.9 del artículo 87 que "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. Lo dispuesto en el presente, artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Este artículo fue modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007⁵ y posteriormente fue incluido nuevamente en el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011⁶, texto que se encuentra vigente puesto que la última ley del Plan Nacional de Desarrollo —Ley 1753 de 2015 ⁷- no lo derogó expresamente, al no haber sido incluido en la lista de derogatorias del inciso segundo del artículo 267.

El texto vigente de la norma es el siguiente:

"ARTICULO 99. APORTES A LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así:

"87.9 Las Entidades públicas podrán apodar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos".

Ahora bien, consideramos pertinente referirnos a la naturaleza de las leyes del Plan de Desarrollo, con el fin de entender cuál es el alcance de las disposiciones contenidas en ellas, particularmente del artículo 87.9. La Corte Constitucional ⁸, ha señalado que "...La Ley del Plan es uno de los mecanismos más importantes para la realización de los fines propios del Estado Social de Derecho, en tanto en ella se contemplan los objetivos de mediano y largo plazo que se ha trazado el Estado y se propone adelantar con el concurso y para el beneficio de la sociedad, siempre teniendo presente que "el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado". Así, los planes técnicamente estructurados contienen normas a cuya ejecución se compromete el Estado durante el período respectivo, al igual que disposiciones que trazan pautas e indicativos a los particulares, propiciando el cumplimiento de los deberes sociales, con arreglo a la ley y dirigidos a la vigencia y aplicación de la Carta Política".

En este orden de ideas, las normas contenidas en las leyes del Plan de Desarrollo, como es el caso del numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994⁹, tienen propósitos específicos dentro de los fines que se ha trazado el Estado, en este caso respecto de los servicios públicos domiciliarios.

Así lo señaló la Corte Constitucional ¹⁰ en el mismo pronunciamiento, en el cual al hacer referencia al artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994¹¹, calificó esta norma como parte de un relacionado con la consolidación de una "mecanismo para la ejecución del plan", "infraestructura sostenible" para la prestación de servicios públicos domiciliarios, especialmente en los sectores energético y de agua potable y saneamiento básico.

Es importante anotar que el inciso primero del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007¹², que corresponde al artícu- lo 99 de la Ley 1450 de 2011¹³, y al actual numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994¹⁴, fue declarado exequible por la Corte Constitucional ¹⁵, pronunciamiento en el cual respecto de la naturaleza de los aportes bajo condición, la Corte señaló lo siguiente:

"(...) A juicio de la Corte, la expresión "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios" permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este "aporte" es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio, permitirla inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito, generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley. Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio.

No obstante lo anterior, la expresión "siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios..." también permite entender que la norma concede un subsidio a la demanda, es decir a los usuarios. En efecto, esta frase induce a entender que los apodes de bienes o derechos de que habla la disposición se destinan a la prestación del servicio público, pero el costo económico de esta utilización no se ve reflejado en la tarifa, por lo cual, en últimas, los beneficiados son los usuarios. Se trata, además, de un subsidio generalizado, que se extiende a todos los estratos socioeconómicos que utilizan el servicio; ciertamente, la ley no distingue entre los usuarios de diferente estrato, para señalar que sólo a unos de ellos los beneficiará este aporte que no se refleja en las tarifas.

La aparente contradicción anterior puede aclararse si se aprecia que, dado que la empresa prestadora del servicio público recibe a título gratuito el aporte, pero luego no puede cobrar su valor a los usuarios, en realidad no está obteniendo ningún beneficio económico al recibir dicho aporte. No se está enriqueciendo. Por lo cual es válido concluir que lo que en realidad sucede es que recibe un aporte destinado a subsidiar a los usuarios. Se trata, por lo tanto, de un subsidio indirecto a la demanda, canalizado a través de las empresas de servicios públicos domiciliarios que reciben los aportes de que habla la disposición.

Así pues no hay subsidio a la oferta, pues las empresas no obtienen ningún beneficio económico, sino un subsidio indirecto a la demanda". (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

El análisis de la disposición en comento, así como la jurisprudencia citada, permiten extraer los siguientes elementos de la norma:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes "no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios".

c) Condidiona la misma facultad a que "en el presupuesto de la entidad que autorice el áporte figure este valor".

d) Indica que las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para "garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

c) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando "se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Por tanto, se observa que no se trata de un proceso de "enajenación" de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Tampoco tiene por objeto la 'capitalización", es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora.

Se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. Adicionalmente, la norma condiciona la posibilidad de hacer los aportes a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa recéptora del aporte.

Es importante tener en cuenta que una vez exista el acuerdo o contrato cuyo objeto sea realizar un aporte bajo condición, deberá atenderse a lo previsto en la Resolución CRA 464 de 2008 ¹⁶ y/o Resolución CRA 482 de 2009¹⁷ según sea el caso, expedidas por esta Comisión de Regulación, con el objeto de establecer la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios, cuando las Entidades Públicas suscriban cualquier contrato o acuerdo con personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de actieducto, alcantarillado y aseo, mediante los cuales se les aporten bienes o derechos, conforme lo estipula el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para que se pueda aplicar el correspondiente descuento en las tarifas, las cuales debieron ser determinadas según la metodología tarifaria vigente al momento de su cálculo.

De esta manera, deberán tenerse en cuenta los elementos propios de los aportes bajo condición, para que el prestador en su autonomía técnica, administrativa y financiera, determine el procediMiento y la manera para reflejar estos aportes en su contabilidad.

En cuanto a la modalidad contractual que debe utilizarse para la entrega y el recibo del aporte bajo condición, el procedimiento, los términos, la vigencia y la normatividad aplicable, esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, tal como se indicó al inicio del presente documento.

No obstante, es preciso recordar que la Corte Constituciona ¹⁸ en la sentencia ya citada en este documento, dio a entender que el aporte bajo condición es un mecanismo gratuito, puesto que "... consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este 'aporte" es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio permitiría inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley. Asilas cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio" (Subra- yado fuera del texto original).

Ahora bien, respecto de la naturaleza del contrato de comodato, el Código Civil colombiano define dicho contrato, en los siguientes términos:

"ARTICULO 2200. DEFINIC1ON Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRESTAMO DE USO. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que la una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminare! uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa".

Adicionalmente, el mismo Código Civil respecto de los derechos de quien entrega en comodato, señala:

'ARTICULO 2201. DERECHOS DEL COMODANTE. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario".

Sobre esta modalidad contractual, el Consejo de Estado ¹⁹ ha manifestado que "... esta figura, de conformidad con la legislación vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas y, en materia de cultura, como un instrumento para impulsar programas de interés público desarrollados por personas naturaleza o jurídicas sin ánimo de lucro. Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo".

Respecto de las características del comodato o préstamo de uso, el Consejo de Estado en el mismo pronunciamiento, señaló:

"La Sala retorna algunos aspectos analizados en consultas anteriores sobre las características del contrato en comento y precisa lo siguiente con el fin de comprender el alcance de esta figura: (...)

- El contrato de comodato participa, además de la gratuidad, de las siguientes características: a) Es real: si no hay entrega no puede hablarse de comodato. b) Es unilateral: perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario. c) Es principal: no necesita de otro acto jurídico para existir, y d) Es nominado: está plenamente definido en el régimen civil.

Así las cosas, como quiera que en el contrato de comodato el propietario de un bien transfiere en ejercicio de su facultad de libre disposición, el derecho al uso y goce del mueble o inmueble al comodatario, entiende la Sala que transfiere, salvo pacto expreso en contrario, el derecho a servirse del bien y a percibir los frutos derivados de su explotación en forma gratuita.

Adicionalmente, es importante mencionar, que nuestra legislación no contempla ningún tipo de prohibición o limitación en cuanto a los derechos del comodatario, distinta a la del tiempo de duración, el tipo de personas con las que es viable la celebración de contratos de comodato por parte de las entidades estatales (articulo 38 de la ley 9 de 1989) y la obligación de devolver el bien al término del contrato. Y no tienen por qué existir otras limitaciones en la medida en que la propiedad pública y la naturaleza del bien (fiscal o de uso público), permanecen inmutables (..)".

Sobre el mismo tema, puede consultar en: http://encolombia.com/derecho/codigos/civil-olombiano/codcivillibro4-

t29v30/

De conformidad con lo anterior, corresponde a las partes determinar si el comodato es la op¿ión contractual para la entrega de los aportes bajo condición y por esta vía, determinar los elementos propios de este contrato, tales como los términos, su vigencia y la regulación propia sobre la materia.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Por la cual se establece el régimen de os servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

3. Sustituido por la Ley 1755 de 2015 'Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código

 de Procedimiento Administrativo y dejo Contencioso Administrativo".

4. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

5. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. 1

6. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

7. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un nuevo país'.

8. Corte Constitucional, Sentencia C-077-12 del 15 de febrero de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo.

9. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

10. Corte constitucional Sentencia C-077-12 del 15 de febrero de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo.

11. " Por la cual se establece el régimen dejos servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

12. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

13. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

14. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

15. Corte Constitucional, Sentencia C-739-08 del 23 de julio de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

16. Por la cual se establece la metodologla de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y de

  derechos de los que trata el articulo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el articulo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para los servicios

  públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

17. Por la cual se establece la metodologia de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios Oor los aportes de bienes y de

  derechos de los que trata el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el articulo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para el servicio público de aseo

18. Corte Constitucional, Sentencia C-739-08 del 23 de julio de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 19

19. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Julio veinticuatro (24) de dos mil tres (2003), Radicación No. 1510.