CONCEPTO 59601 DE 2008

(agosto 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

REF: Su consulta con el Radicado 2008-321-004011-2 del 9 de julio de 2008.

Respetado Señor:

En atención a su consulta con el radicado de la referencia, mediante el cual solicita concepto en relación con el valor del Contrato de Concesión de Aseo conforme lo indicado en el No. 4 del artículo 2 del Decreto 066/08, esta Entidad atentamente se permite resolver su consulta en los siguientes términos:

En primer lugar, es necesario señalar que el Decreto 66 de 2008, fue derogado por el Decreto 2474 del 7 de julio de 2008 y por lo mismo, la norma mencionada por usted no puede ser objeto de aplicación por parte de ninguna autoridad pública.

Pese a lo anterior, es necesario mencionar que el artículo 2 del Decreto 2474 de 2008, trascribió lo dispuesto por la anterior norma, en los siguientes términos:

“Artículo 2o. Modalidades de selección.

De conformidad con el articulo 2 de la Ley 1150 de 2007 las entidades seleccionarán a los contratistas a través de las siguientes modalidades:

1. Licitación pública,

2. Selección abreviada,

3. Concurso de méritos y,

4. Contratación directa....”

Ahora bien, usted menciona el numeral 4 que refiere a la Contratación Directa, la cual sólo procede en los casos que establece el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que señala:

“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos.

a) Urgencia manifiesta;

b) Contratación de empréstitos;

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con ei objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, ai deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales;

d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición.

Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;

e) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público;

f) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;

g) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

h) El arrendamiento o adquisición de inmuebles" (Subrayas fuera de texto)

Como se observa, las Concesiones de Aseo en ningún caso pueden adjudicarse mediante el procedimiento de Contratación Directa, sino deben adjudicarse mediante el procedimiento de una Licitación Pública. Siendo entonces la Licitación Pública el procedimiento aplicable; el valor del Contrato de Concesión se encuentra determinado por las reglas de los procesos de selección plasmados en los respectivos Pliegos de Condiciones, sin que en modo alguno se pueda desconocer la regulación expedida por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico.

En efecto, en este punto es oportuno señalar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto 213 del 24 de abril de 2006, se pronunció en relación con las tarifas pactadas contractualmente, conforme se indica a continuación:

“El parágrafo 1 del articulo 87 de la Ley 142 de 1994 prevé que cuando haya lugar a celebrar contratos mediante invitación pública, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya para la adjudicación de dichos contratos. Cuando esto último suceda, es decir, que la tarifa sea elemento a tener en cuenta para otorgar el contrato, los oferentes pueden están en libertad de diseñar su fórmula para el calculo de la tarifa, pero en todo caso deben ceñirse a los principios y criterios generales previstos en los artículos 86, 87, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la ley 142 de 1994.

Por consiguiente, en este caso, estamos frente a un régimen de libertad vigilada de tarifas, esto es, que la tarifa que se cobra por virtud de esos contratos no está sometida a la regulación genérica de la Comisión de regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. De conformidad con el artículo 1.3.4.11 de la Resolución CRA 151 el contratista sólo está obligado a respetar los límites tarifarios establecidos en la ley y la regulación.

Ahora bien, para efectos de la vigilancia que corresponde a esta Superintendencia, se puede hacer una simulación aplicando la regulación genérica de la CRA y en caso de encontrarse que hay presunto abuso de posición dominante, o que la tarifa es superior a la que hubiera cobrado un prestador sometido a regulación genérica, esta Entidad deberá informar a la CRA con el fin de que se proceda a revisarlas y si es del caso modificarlas con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 87 de la ley 142 de 1994.

Si la CRA ordena modificar las fórmulas por abuso de posición dominante o por cobrar tarifas superiores, una vez quede en firme la Resolución correspondiente deberé informar a esta Superintendencia para que se inicie la investigación respectiva y si hay mérito sancione a la persona prestadora y ordene las devoluciones que sean del caso”.

Finalmente, le recomiendo consultar la página WEB de la Entidad, en especial las Resoluciones CRA 351 y 352 de 2005, mediante las cuales se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodológia que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se definen los parámetros para la estimación del consumo en el marco de la prestación del servicio público domiciliario aseo, respectivamente.

El presente Concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JOSÉ FRANCISCO MANJARRÉS IGLESIAS

Director Ejecutivo