CONCEPTO 60201 DE 2016

(Septiembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.,

Asunto: Radicado CRA 2016-321-005921-2 de 29 de agosto de 2016.

Respetado Señor Ardila:

Acusamos recibo de su comunicación del asunto, mediante la cual plantea varias preguntas respecto de una ESP de carácter oficial operadora del servicio público de alcantarillado domiciliario, en la que la propiedad de la red es de una entidad pública, la cual a su vez es socia y propietaria de esa ESP oficial con el 99%, las cuales serán atendidas en el orden propuesto, no sin antes aclarar lo siguiente:

El artículo 73 ^[1] de la Ley 142 de 1994^[2], radicó en cabeza de esta entidad la función general de “regularlos monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promoverla competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad" y, por esta vía, cumplir las demás funciones generales y especiales, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el numeral 73.11, relacionada con establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda, según lo previsto en el artículo 88 ^[3] de la misma normativa.

Así, la ley de servicios públicos impone a los prestadores la obligación de definir sus tarifas de acuerdo con el régimen tarifario establecido por la Comisión de Regulación, actividad para la cual goza de total autonomía y no requiere autorización previa de esta entidad.

Igualmente, debemos indicar que el numeral 14.18 ^[4] del artículo 14 de la Ley 142 de 1994^[5], define la regulación de los servicios públicos domiciliarios, como la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la Ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarlos, a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

No obstante lo anterior, a título meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el artículo 28 ^[6] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así:

“a. La ley, y, (sic) la regulación vigente permiten o no el arrendamiento de activos o el reconocimiento de derechos de explotación económica para la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado entre entidades públicas?

En consideración a que en su solicitud hace referencia a una ESP de carácter oficial que es “operadora” del servicio público de alcantarillado domiciliario, resulta pertinente tener en cuenta el inciso segundo del artículo 1 ^[7] de la Resolución CRA 688 de 2014 ^[8], modificado y adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 735 de 2015^[9], que al señalar el ámbito de aplicación de la misma, establece como excepciones de su aplicación las previstas en la ley, particularmente la señalada en el parágrafo 1 del artículo 87 ^[10] de la Ley 142 de 1994, así:

“(...) Parágrafo 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga. (…)”

En consideración a la norma antes mencionada, del ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014 se exceptuaron los contratos celebrados mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, cuando en tales contratos suscritos por las personas prestadoras se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, el prestador deberá aplicar de manera integral lo establecido en la resolución que corresponda, según lo estipulado en el contrato.

Ahora bien, tal como se indicó anteriormente, dentro de las funciones a cargo de esta Comisión de Regulación, no se encuentra ninguna relacionada con la suscripción de contratos de arrendamiento de activos o el reconocimiento de explotación económica de los mismos, máxime si se tiene en cuenta que el arrendamiento es una de las expresiones del derecho de propiedad, el cual tiene arraigo constitucional en el artículo 58, al garantizarse la propiedad privada, asignándole una función social y ecológica.

Del mismo modo, la Corte Constitucional^[11] ha definido la “... propiedad privada como el derecho real que se tiene por excelencia sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realicen las funciones sociales y ecológicas que le son propias", razón por la cual la decisión sobre el arrendamiento de activos se rige por la autonomía de la voluntad de las partes.

No obstante lo anterior, es pertinente indicar que el cálculo del componente del Costo Medio de Inversión previsto en la Resolución CRA 688 de 2014, si en el contrato firmado por la empresa se pactó la sujeción a la metodología tarifaria, se realiza tal y como está definido en el Capítulo III del Título II de la Resolución CRA 688 de 2014, incluyendo en el cálculo de la Base de Capital Regulada - BCR el valor de los activos afectos a la prestación del servicio que permitan lograr los estándares de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en cobertura, continuidad y calidad, por su valor neto de depreciaciones y bajas.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las fórmulas que determinan el Costo Medio de Inversiones - CMI definido en la Resolución CRA 688 de 2014 busca remunerar los costos efectivos en que se incurren, sobre los activos que son necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, aplicando criterios de eficiencia y de suficiencia financiera, entre otros, independientemente de quien ostenta la propiedad de los mismos.

Así mismo, en cuanto a los activos que no sean propiedad de la persona prestadora, el parágrafo 3 del artículo 46 ^[12] de la Resolución en comento establece:

"Parágrafo 3. En los contratos que celebre la persona prestadora para el uso y goce de los activos de terceros que se incluyen en la BCR, deberán pactarse claramente las condiciones referentes a la remuneración (rentabilidad del capital invertido y recuperación de capital) del propietario de los activos, así como las condiciones para su rehabilitación y reposición.”

Ahora bien, del cálculo de la Base de Capital Regulada que hace parte del Costo Medio de Inversiones - CMI deberán excluirse los activos aportados bajo la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, tal. y como se estipula en el parágrafo 1 del artículo 46 en comento:

“Parágrafo 1. La base de capital regulada del año base (BCR₀) incluye todos los activos en uso afectos a la prestación del servicio, exceptuando los activos aportados bajo la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios, conforme lo estipula el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 y por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011. En todo caso la persona prestadora deberá identificar dentro de los activos afectos en uso que opera, el valor de los activos aportados bajo condición. También se exceptúan de la BCR₀ los activos entregados por urbanizadores y constructores." (subrayado fuera del texto original).

Así las cosas para el cálculo del CMI, la persona prestadora podrá incluir todos los activos afectos a la prestación del servicio, independientemente de quien ostenta la propiedad de los mismos, con excepción de los activos aportados bajo condición, teniendo en cuenta las condiciones referentes a la remuneración del propietario de los activos, así como las condiciones para su rehabilitación y reposición que deben pactarse en los contratos.

Del mismo modo, debemos tener en cuenta que el artículo 34 ^[13] de la Resolución CRA 688 de 2014, al establecer los criterios para calcular los costos operativos comparables, señala que los mismos se calcularán teniendo en cuenta, entre otros, el criterio previsto en el literal I que señala que deberán incluirse los costos de arrendamiento de los activos operativos afectos a la prestación del servicio, que no sean de propiedad de la persona prestadora, tales como terrenos, construcciones y edificaciones, maquinaria y equipo, equipo de oficina, equipo de computación y comunicación, equipo científico, flota y equipo de transporte y otros activos operativos.

El mismo literal señala que "... Se deberán excluir los arrendamientos de los activos que se encuentren incluidos en el CMA o en el CMI. Los costos relacionados en este criterio corresponden a la cuenta 7517 - Arrendamientos del PUC.” (Subrayado fuera del texto original).

b. Afirmativa la respuesta del literal a, y dadas las características del caso expuesto de ser un arrendamiento de redes los costos se deben efectuar a través de un contrato de interconexión en las condiciones establecidas por el artículo 14 de la Resolución CRA 735 de 2015? Agradecería su comentario.

El artículo 14 de la Resolución CRA 735 de 2015 modificó y adicionó el artículo 34 de la Resolución CRA 688 de 2014, y en el parágrafo 5, señala que las personas prestadoras beneficiarías en los contratos de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y alcantarillado, deberán incluir dentro de los costos operativos comparables, el valor correspondiente al costo operativo comparable indicado por el proveedor, calculado con base en la fórmula prevista en dicho parágrafo.

Del mismo modo, el parágrafo 6 señala que las personas prestadoras proveedoras en los contratos de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y alcantarillado, deberán descontar el valor correspondiente a costos operativos comparables por dichos contratos, pactados con base en lo establecido en la Resolución CRA 608 de 2012 o aquella que la modifique, adicione o derogue.

Por su parte, las personas prestadoras que cuenten con diferentes sistemas de acueducto y alcantarillado no interconectados, deberán desagregar la información para que la metodología sea aplicada de forma independiente.

Respecto de los contratos de interconexión y suministro de agua potable, es importante señalar que la Resolución CRA 608 de 2012, fue derogada íntegramente por la Resolución CRA 759 de 2016^[14], en cuyo artículo 2 ^[15] se define el contrato de interconexión de alcantarillado como una acuerdo de voluntades entre prestadores, en virtud del cual un proveedor permite a un beneficiario el acceso a sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final en uno o varios puntos previamente definidos por las partes, a cambio del pago de un peaje.

En este sentido, el artículo 11 ^[16] de la Resolución referida, establece el costo de interconexión a los subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales, señalando que el costo máximo del peaje por interconexión de alcantarillado corresponde al costo (en $/m³) de los subsistemas y que el proveedor deberá establecer sus costos para la infraestructura de los subsistemas, con lo establecido en la metodología tarifaria que se encuentre vigente, en el estudio de costos aplicado por el proveedor.

c. O de establecerse que es una servidumbre y como quiera que intervienen dos entidades públicas como es E.S.P. oficia y la entidad pública propietaria de la red. Pregunto: acorde al articulo 118 de la ley 142 de 1994, será la CRA quien imponga y determine las condiciones de este tipo de servidumbre?

Las servidumbres a las cuales hace referencia la Resolución CRA 759 de 2016, se encuentran reguladas en el artículo 14, aplicable cuando las partes no logran convenir la celebración del contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable, en los términos previstos en el artículo 3 ^[17] de la misma normativa, y una vez las partes o alguna de ellas solicite a esta Comisión de Regulación su imposición, para lo cual se adelantará una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor, y/o señalar el peaje o remuneración.

Ahora bien, la imposición de la servidumbre señalada en esta normativa, tiene fundamento en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, particularmente en el artículo ^[18] de la Ley 142 de 1994, conforme al cual están facultadas para imponer la servidumbre por acto administrativo "... las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación.” (Subrayas fuera de texto).

Así las cosas, si se dan los supuestos de hecho previstos en la Resolución CRA 759 de 2016, la imposición de la servidumbre estará a cargo de esta Comisión de Regulación, con el alcance indicado.

d. Los hechos de fuerza mayor o caso fortuito ocurridos por la prestación de los servicios públicos domiciliarios de: acueducto, alcantarillado y aseo que causen perjuicios directos a los usuarios de ellos. Pregunto; cual es la autoridad competente para establecerlo: un Juez de la República, la SSPD, la CRA o directamente la responsable del servicio? Agradecería su comentario.

No es clara su inquietud. No obstante, sobre el particular podemos señalar que la fuerza mayor y el caso fortuito son eximentes de responsabilidad, que consisten en cualquier evento externo que - por sus características de imprevisibilidad e irresistibilidad - impide el cumplimiento del deudor o la producción de un daño. En el sistema de responsabilidad civil colombiano, el fenómeno constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito tiene la virtualidad de romper no solo el vínculo causal entre el perjuicio sufrido y la conducta del demandado; sino también de desvirtuar la culpa del agente. Son fenómenos análogos con exactamente el mismo carácter exoneratorio.

Así, las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito deberán ser probadas por quien las alega, ante el juez o la autoridad administrativa, el cual deberá declararlas probadas o no, ya sea en el escenario de un litigio ante un juez o como consecuencia de acciones de vigilancia y control ejercidas por la entidad correspondiente.

e. Es usual en nuestras ciudades que en una misma calle operen varías E.S.P. del servicio de aseo domiciliario, es responsabilidad de ellas efectuar el barrido de dicha calle. Expongo el siguiente caso: 10 usuarios, 5 con una E.S.P., 3 con otra E.S.P. y 2 con otra una E.S.P., en la misma calle, pregunto: cual E.S.P. es la responsable del barrido de la calle, entre ellas cómo coordinaran para estos efectos?

Sobre el particular, es pertinente tener en cuenta que el artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto 1077 de 2015^[19], dispuso que las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte.

De igual forma, cuando en un área confluya más de un prestador, estos serán responsables de la actividad de barrido y limpieza en proporción al número de usuarios que cada prestador atienda en dicha área, para lo cual esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinó la metodología de cálculo de los kilómetros a barrer por cada prestador en función del número de usuarios que cada uno atienda en el área de confluencia.

Para este fin, las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que solo uno de ellos sea quien atiende la totalidad del área. En los mismos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades.

Lo anterior, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga las sanciones a que haya lugar, por incumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios y falla en la prestación de dichos servicios.

Conforme al artículo 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto citado, en el evento que, habiéndose firmado el acuerdo entre prestadores, e ingrese o se retire una determinada persona prestadora dentro del área de confluencia, se deberá revisar y ajustar el acuerdo de barrido celebrado, para lo cual los prestadores tendrán un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir del ingreso o retiro del prestador.

Si el acuerdo entre prestadores no se logra, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia, en los términos del artículo 73, numeral 73.9, de la Ley 142 de 1994.

Al respecto, esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 709 de 2015 ^[20], la cual estableció las condiciones generales para los acuerdos de barrido y limpieza, señalando que en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes y considerando la normatividad legal vigente, las personas que confluyan en un área de prestación de servicio, pueden suscribir acuerdo de barrido y limpieza, los cuales deben observar, al momento de la celebración, las condiciones previstas en el artículo 2 de dicha normativa. El parágrafo 1 de la misma disposición, prevé que los acuerdos de barrido y limpieza que suscriban las personas prestadoras deberán tener como única finalidad solucionar la controversia originada.

Por su parte, el artículo 4 de la resolución en cita, prevé que los kilómetros de barrido y de limpieza de vías y áreas públicas, que en el área de confluencia deberá atender cada prestador de la actividad de recolección y transporte, corresponderán a una proporción de la longitud total de las vías expresada en kilómetros, conforme a la fórmula expresada en dicha disposición.

Finalmente, en la dirección web: bit.lv/videosCRA ^[21] encontrará los videos institucionales explicativos sobre: los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Regulación y libertad de tarifas.

4. Regulación de los servicios público domiciliarios.

5. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

6. Articulo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

7. Ámbito de aplicación

8. Marco tarifario para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado aplicable a personas prestadoras que atienden más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

9. Por la cual se modifica, adiciona y aclara la Resolución CRA 688 de 2014.

10. Criterios para definir el régimen tarifario.

11. Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

12. Modificado y adicionado por el artículo 15 de la Resolución CRA 735 de 2015.

13. Modificado y adicionado por el artículo 14 de la Resolución CRA 735 de 2015.

14. Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban tos prestadores de servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión.

15. Definiciones.

16. Costos máximos para el peaje por interconexión de alcantarillado.

17. Arreglo directo entre las partes.

18. Entidades con facultades para imponer servidumbres.

19. Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

20. Por la cual se regulan las condiciones generales de los acuerdos de barrido y limpieza, que los prestadores suscriban y se establece una metodología que permita calcular y asignar geográficamente los kilómetros de barrido y limpieza que corresponden a cada prestador en los casos en que se deben resolver controversias suscitadas entre los prestadores del servicio público de aseo que realicen la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas púbicas en un área de confluencia.

21. El material que encontrará en esta dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.