CONCEPTO 20230120060371 DE 2023

(julio 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

Asunto: Radicado CRA 2023-321-005185-2 de 8 de junio de 2023.

Respetado señor Rodríguez:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual realiza una serie de preguntas sobre la actualización de las tarifas en contratos de suministro de agua potable.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽²⁾, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

A continuación, se procede a dar respuesta a las preguntas en el siguiente orden:

“1. Las empresas proveedoras de servicios públicos, es decir, que venden agua a otras empresas para abastecer parcial o totalmente sus sistemas de acueducto, como es el caso de la EAB, ¿están obligadas a cumplir el artículo 125 de la ley 142 de 1994?”

“2. Siguiendo con lo planteado, ¿también están obligadas a cumplir lo establecido en la sección 5.1.1. de la resolución CRA 151 de 2001, cuando hagan modificaciones tarifarias, como en el caso de actualizaciones por acumulación del IPC?, ¿cuáles serían estas obligaciones?”

“3. Si no estuviera obligadas, ¿en qué norma se especifica esta exoneración?”

“4. En particular, ¿con cuántos días de anticipación a la aplicación de nuevas tarifas, hábiles o corrientes, debe comunicar la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, EAAB la actualización de sus tarifas de consumo en el caso de contratos de suministro?”

Al respecto es pertinente precisar que de acuerdo con lo establecido en numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994⁽³⁾, para cumplir con la función social de la propiedad pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen la obligación de “Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.”

Así las cosas, la legislación vigente consagra dos instrumentos jurídicos para regular la interconexión: (i) el contrato especial de interconexión y (ii) la servidumbre de acceso, uso e interconexión impuesta por la Comisión de Regulación a falta de acuerdo entre las partes, estos instrumentos se encuentran previstos en el numeral 39.4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, así:

“39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

“(...)

Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.”

La finalidad de la figura contractual del artículo citado, así como la de los demás contratos contemplados en el artículo 39, es la de facilitar la gestión de los servicios públicos y su prestación en condiciones de permanencia, continuidad y calidad, así como, la de señalar los tipos de contratos mediante los cuales las personas prestadoras en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acuerdan las condiciones bajo las cuales establecen el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de los servicios públicos, así como un pago de remuneración o peaje razonable.

En tal sentido, el parágrafo del citado artículo, modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001⁽⁴⁾, señaló que “Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado."

Teniendo en cuenta lo anterior, la interconexión para la gestión de los servicios públicos esenciales se materializa a través de contratos que son celebrados entre prestadores que se rigen por las normas de derecho privado. A dicho régimen contractual, además de las propias del derecho privado, les son particularmente aplicables las siguientes disposiciones normativas:

- El artículo 11, numeral 11.6 de la Ley 142 de 1994, ha señalado la forma en que los prestadores deben cumplir con la función social que tienen sobre los bienes de su propiedad, indicando que tendrán la obligación de “(...) Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”.

El artículo 30 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que: “Las normas que esta ley contiene sobre los contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene la misma normativa, el título preliminar en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como lo ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y de tal forma que se más favorezca la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios.”

- El artículo 34 de la ley citada, que reza así: “Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

(...)

34.6. El abuso de posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos.”

- El artículo 978 del Código de Comercio en el que se establece que: “Cuando la prestación que es objeto del suministro esté regulada por el Gobierno, el precio y las condiciones del contrato se sujetarán a los respectivos reglamentos”.

Es importante precisar que existe un límite a la autonomía de la voluntad de los prestadores, toda vez que se autoriza a las Comisiones de Regulación imponer servidumbres y regular las condiciones, cuando las partes no logren acordar los términos de la interconexión, pero en todo caso, se debe respetar la regulación general expedida por la misma Comisión en ejercicio de sus facultades regulatorias.

En ese sentido, fue necesario establecer medidas regulatorias en relación con los aspectos principales que rigen este tipo de relaciones entre prestadores, como lo son las obligaciones de cada una de las partes, los requisitos generales de dichos contratos y, la definición de los elementos principales que configuran la remuneración a pagar por parte de quien se beneficie del contrato celebrado y que debe corresponder a un costo o peaje, que deben negociar las partes, pero cuya definición debe estar en concordancia con los criterios que orientan el régimen tarifario, con el fin de que se constituyan en una alternativa real dentro de los análisis de mínimo costo que efectúen los posibles prestadores beneficiarios y, adicionalmente, que se cubran los costos asociados a la infraestructura necesaria para la interconexión y/o suministro de agua potable, evitando abusos de posición dominante.

El acceso y uso compartido de bienes indispensables para la prestación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, a través de contratos de interconexión y/o suministro de agua potable, debe corresponder a una decisión económicamente eficiente, de manera que represente la alternativa de mínimo costo que no traslade costos ineficientes a los usuarios y/o suscriptores del prestador beneficiario y que no genere desmejoramientos en los niveles de servicio (calidad, continuidad, presión y cobertura) de los usuarios y/o suscriptores del prestador proveedor.

De acuerdo con lo anterior, la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁵⁾ que compiló la Resolución CRA 759 de 2016⁽⁶⁾, establece los requisitos generales que deben ser observados por los prestadores de servicios públicos para

suscribir contratos de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y/o alcantarillado, y en aquellos casos en que, mediando solicitud de parte sea sometida a conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la dificultad de convenirse en las condiciones de su celebración, con el fin de que ésta imponga la servidumbre de interconexión, bajo las premisas del numeral 4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, independientemente de la denominación que las partes le otorguen dentro de la autonomía de la voluntad y señalar la metodología para determinar la remuneración o peaje correspondiente.

Ahora bien, como se mencionó, la regulación vigente ofrece la posibilidad de suscribir un contrato de suministro de agua potable y/o interconexión de acueducto y/o alcantarillado previo acuerdo entre las partes como lo establece el artículo 2.4.2.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, los requisitos generales, los elementos del contrato y los excedentes de capacidad del sistema, siempre en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes.

Por su parte, en cuanto a los elementos del contrato que deberán observar las partes como mínimo, en el literal i) del artículo 2.4.2.2.3. de la referida resolución, se establecen los “Mecanismos de actualización del precio por m³ pactado, de conformidad con la normatividad vigente en la materia.”, este elemento se estableció con el objetivo de que las partes (prestador proveedor y prestador beneficiario) que celebren un contrato de suministro de agua potable y/o interconexión determinen los mecanismos de actualización del precio del metro cúbico pactado en dicho contrato, según la normatividad vigente.

Así las cosas, el mecanismo para la actualización del precio por metro cúbico, será aquel que se haya estipulado en el respectivo contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, toda vez que esta disposición constituye una de las condiciones mínimas que se debe incorporar en el contrato, en cumplimiento de lo dispuesto en la regulación vigente.

“5. La excepción hecha por la actualización de las tarifas en el artículo 5.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, ¿libera a todas las empresas de SP de informar previamente a la CRA y a la SSPD, así como a los usuarios, siempre que se trate de una actualización tarifaria por acumulación del IPC?”

En relación con la excepción de que trata el parágrafo del artículo 1.8.6.3 ⁽⁷⁾ de la Resolución CRA 943 de 2021 se debe precisar que la misma hace alusión a variaciones tarifarias por cambio en los factores de subsidios o aportes solidarios: “variaciones tarifarias por cambio en los factores de subsidios a estratos 1, 2 y 3 y/o cambios del factor de aportes solidarios, los cuales serán aplicados desde el momento en que entre en vigencia el acto que los establece.” En ese orden de ideas, el supuesto de hecho contenido en la norma a título de excepción no aplica a los contratos de suministro de agua potable en los cuales se pacta un precio por metro cubico.

“6. En cuanto a la calidad del agua suministrada por la EAB, ¿esta empresa está obligada a cumplir los parámetros estipulados en la resolución 2115 de 2007?”

“7. Si no se diera cumplimiento, ¿qué compensaciones debería otorgar la EAB a las empresas beneficiarias de contratos de suministro?”

Sobre este particular, le indicamos que el literal b) del numeral 2. del artículo 2.4.2.2.4 de la Resolución CRA 943 de 2021, establece las obligaciones que deben cumplir los prestadores que hacen parte del contrato, y específicamente en ese literal se establece que el proveedor de un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado tendrá, además de las que se pacten contractualmente las siguientes obligaciones: “b) Garantizar las condiciones de calidad de agua, exigidas en las normas vigentes, en los componentes de su sistema que hagan parte del contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, incluyendo el(los) punto(s) de acceso en los que haga entrega de agua al beneficiario.”

De otra parte, en caso de presentarse incumplimiento de las cláusulas pactadas, las sanciones o compensaciones que correspondan al prestador proveedor por no garantizar la calidad de agua según las exigencias de la normativa vigente serán aquellas que se hayan estipulado en el contrato correspondiente.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

2. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

5. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

6. “Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión”.

7. Que compila el artículo 5.1.1.3 de la Resolución CA 151 de 2001