CONCEPTO 20230120063931 DE 2023

(agosto 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-321-005536-2 de 23 de junio de 2023

Respetado señor Rodríguez:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual nos solicita un concepto en relación con si se quede reconocer a las propiedades horizontales o usuarios, el costo total, incluyendo m3 de agua más el transporte, de la auto prestación por medios alternos en el que hayan tenido que incurrir por falla del servicio

Previo a dar respuesta a su comunicación, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

i. Funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

En primer lugar, es importante recordar que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ radicó en cabeza de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, la función general de

"(...) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

En materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada ley, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

En orden a ello, el regulador ha establecido como régimen tarifario para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el de libertad regulada, según el cual “(...) la comisión de regulación

respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor".

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014⁽³⁾ y CRA 825 de 2017⁽⁴⁾, que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Las mencionadas resoluciones se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁵⁾.

Dichas metodologías tarifarias son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, de acuerdo con lo previsto en el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 88.1 del artículo 88 ibídem.

ii. Medición de consumos

La regla general establece que tanto el prestador como el usuario tienen derecho a que los consumos se midan, en ese entendido, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 señala que:

“La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario(..)”

Así mismo, la ley en comento establece como derecho de los usuarios a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobra, es así como el numeral primero del artículo 9 determina que:

“ARTÍCULO 9. DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (..)”

iii. Falla en la prestación el servicio.

El inciso primero de artículo 136 de la Ley 142 de 1994, establece como obligación principal de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza jurídica, la de prestar en forma continua un servicio de buena calidad, razón por la cual, el incumplimiento de tal deber al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo de la misma norma, sin importar el tiempo durante el que se produzca, configura una falla en la prestación del servicio, a menos que la falla, por interrupción o por prestación sin calidad, se haya producido por situaciones de fuerza mayor o

caso fortuito.

Sobre este tema, debe tenerse en cuenta lo establecido en el citado artículo 136, así como lo señalado en el artículo 137 ibídem, los cuales señalan:

“ARTÍCULO 136. CONCEPTO DE FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.

(..)

ARTÍCULO 137 REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:

137.1 A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.

137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.

137.3 A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; más el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; más el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.

La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con los citados artículos, el incumplimiento de la obligación de prestar en forma continua un servicio de calidad se considera una falla en su prestación; lo anterior, sin perjuicio de las reparaciones señaladas en los numerales primero y segundo del artículo 137 citado.

No obstante, es importante tener en cuenta que para considerar la indemnización la falla en la prestación no puede ser producto de una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, casos aquellos en donde de acuerdo con el artículo precedente no habría posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios.

Por otra parte, la CRA en ejercicio de sus funciones ha establecido el clausulado de los contratos de condiciones uniformes que deben suscribir las personas prestadoras del servicio y los suscriptores. Para el caso en mención está la Resolución CRA 768 de 2016, compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, la cual en la cláusula 20 del Anexo 1 establece:

“Cláusula 20. FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. El incumplimiento de la persona prestadora en la prestación continua del servicio se denomina falla en la prestación del servicio y su ocurrencia le confiere al suscriptor y/o usuario el derecho, desde el momento en que se presente, a la resolución del contrato de servicios públicos domiciliarios o su cumplimiento con las reparaciones consagradas en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994, esto es, a que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo o de la adquisición de bienes y servicios recibidos y a la indemnización de perjuicios.”

La Resolución 0154 de 2014 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, establece la obligación en cabeza de los prestadores de acueducto, alcantarillado y aseo de “Adoptar los lineamientos para la formulación de los Planes de Emergencia y Contingencia para el manejo de desastres y emergencias asociados a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”. Es así como los Planes de emergencia y contingencia deberán considerar las medidas necesarias para adaptarse a las condiciones especificas del sistema de prestación y responder a las condiciones físicas, técnicas, operacionales, institucionales, económicas y ambientales del mismo.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la Resolución CRA 768 de 2016 que establece el clausulado de los contratos de condiciones uniformes para grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado se observa que el numeral 33 de la cláusula 9 correspondiente a obligaciones de la persona prestadora determina que el prestador deberá: “Adelantar las acciones contenidas en los planes de contingencia, necesarias para garantizar la continuidad, calidad y presión del servicio.”

En este sentido, es importante que cada caso analice si el prestador ha venido cumpliendo con su obligación de adelantar las acciones contenidas en su plan de contingencia y si la falla en la prestación del servicio fue por motivo de fuerza mayor o caso fortuito. En caso de que la respuesta a los análisis anteriores fuera positivo, no se encontraría en los supuestos que permiten solicitar una indemnización al prestador por fallas en la prestación del servicio.

Finalmente, le informamos que en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Júridica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

3. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de ac ueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

4. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de ac ueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

5. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.