CONCEPTO 65921 DE 2017

(Noviembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 20173210084982 de 2 de octubre de 2017

Respetada señora Fernández:

Hemos recibido la comunicación del asunto, donde realiza varias preguntas sobre el principio de suficiencia financiera en lo que se refiere a la remuneración de los prestadores de servicios públicos, sobre las cuales nos pronunciamos a continuación:

1. ¿Cómo se define del principio de "suficiencia financiera" en lo que se refiere a la remuneración de los prestadores de servicios públicos?

Rta/. El numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, señala que “Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios".

A su turno, el numeral 87.7. ib., dispone que “Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera”.

Así mismo, el artículo 94 de la Ley 142, sobre tarifas y recuperación de pérdidas, señala que “De acuerdo con los principios de eficiencia y suficiencia financiera, y dada la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre ellos, no se permitirán alzas destinadas a recuperar pérdidas patrimoniales. La recuperación patrimonial deberá hacerse, exclusivamente, con nuevos aportes de capital de los socios, o con cargo a las reservas de la empresa o a sus nuevas utilidades”.

2. ¿Cuál es la fuente legal de este principio?

La fuente legal de este principio es el artículo 87.4 de la Ley 142 de 1994.

3. ¿Existen reglas previstas en las normas o principios jurisprudenciales que permitan a un prestador de Servicios Públicos solicitar la revisión tarifaria basado en el principio de suficiencia financiera?

Rta/. Si existen normas regulatorias expedidas por esta Comisión. Sobre el asunto podemos citar la Resolución CRA 151 de 2001, la cual estableció:

“Articulo 1.2.1.1 Atención de solicitudes de modificación de fórmulas tarifarias. Las

personas prestadoras de los servicios de acueducto y alcantarillado que al aplicar lo dispuesto en la presente sección y demás normas concordantes, encuentren razones que ameriten la no aplicación de alguno de los parámetros o fórmulas que ellas establecen, podrán tramitar la solicitud de modificación de fórmulas tarifarias a esta Comisión en los términos señalados en el Capítulo 2 del Título V de la presente resolución".

Así mismo, la Resolución CRA 271 de 2003 modificó el artículo 1.2.1.1. y la sección 5.2.1. del capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA No. 151 2001, señalando en su artículo 5.2.1.1., lo siguiente:

“Facultad para modificar las fórmulas tarifarias y/o el costo económico de referencia. Las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación, sólo pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución, con base en alguna de las siguientes causales:

a) Acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión para modificar o prorrogar las fórmulas tarifarias y/o los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación;

b) De oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;

c) De oficio o a petición de parte, por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la persona prestadora para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas;

d) De oficio, cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, o cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia y en general cualquier violación a los principios que orienten el régimen tarifario...”

4. ¿Cuáles son los elementos o presupuestos de hecho previstos en las normas o en la jurisprudencia que habilitan a un prestador de Servicios Públicos para solicitar la revisión tarifaria basado en el principio de suficiencia financiera?

Rta/. Cuando el prestador de servicios públicos demuestre que se está viendo afectada la suficiencia financiera de la empresa en la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, entre otros.

5. ¿Cuál ha sido la aplicación concreta del principio de suficiencia financiera por parte de la [llenar el nombre de la entidad] (sic) en el pasado? Hay ejemplos de solicitudes de operadores del servicio público que hayan solicitado revisión tarifaria en razón a la violación de este principio.

Rta/. De acuerdo con la revisión de los archivos existentes en la entidad, no se han presentado solicitudes por parte de prestadores argumentando de manera específica la violación de este principio.

6. ¿Cuál ha sido la aplicación concreta de este principio por parte de la Justicia en el pasado (favor adjuntar copia de los fallos que se citen en la respuesta)?

Rta/. Puede consultar en la página web de la Corte Constitucional la Sentencia C-150 de 25 de febrero de 2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

7. ¿Qué elementos se tienen en cuenta para garantizar la suficiencia financiera? ¿Es la aplicación del principio de suficiencia financiera independiente de los factores o variables existentes a la hora de realizar una inversión o de asumir la prestación de un servicio público?

Rta/. Los elementos que se tienen en cuenta para garantizar la suficiencia financiera son la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, entre otros. No son independientes, siempre deben garantizarse los elementos ya mencionados.

8. ¿Existen precedentes en los que la justicia o la administración hayan analizado el impacto en la suficiencia financiera del régimen tarifario existente y que hayan modificado el régimen tarifario definido o interpretado por [ ]?

Rta/. La pregunta no es concreta en cuanto al final está inconclusa, no obstante, le informamos que no se tiene conocimiento de fallos judiciales en ese sentido. De otra parte, un estudio como tal, realizado por parte de la administración que analice el impacto de la suficiencia financiera en el régimen tarifario no existe, sin embargo, como ya se dijo, por tratarse de un principio de la Regulación el mismo debe estar garantizado en toda la normatividad expedida por esta Comisión.

9. ¿Hay alguna decisión judicial que, por aplicación de mandatos constitucionales o tratados de derechos humanos, haya definido niveles mínimos de servicio que deben ser provistos de en forma gratuita a determinados usuarios (usuarios en situación de pobreza, entidades públicas, etc.), o que no puede interrumpirse el acceso a los mismos por falta de pago?

Rta/. Existen fallos judiciales expedidos por la Corte Constitucional referidos con el mínimo vital del servicio público de acueducto, como derecho fundamental. Los fallos son los siguientes: Sentencia T-092 de 2011; T-578 de 1992; T-140 de 1994; T-207 de 1995; T-546 de 2009; T-1104 de 2005; T- 270 de 2007; T-888 de 2008; T - 381 de 2009, entre otros.

10. ¿Existen precedentes en los que se haya analizado el impacto de la falla del servicio en la Regulación del Estado por incumplir el principio de suficiencia financiera de las tarifas?

Rta/. Si su pregunta se refiere a la posible responsabilidad que se pueda derivar de una falla en el servicio del estado o, dicho de otra forma, de una falla en las funciones del Estado (Art. 90 de la C.Po.), entendida como tal, para el caso, una posible “falla en el servicio de regulación”, tal circunstancia no se ha dado y por lo mismo no existe precedente judicial al respecto.

De otro lado, si se trata de una “falla en la prestación del servicio”, estaríamos hablando de los eventos de incumplimiento de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios en la prestación continua del servicio, tal y como lo disponen los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994, lo cual no está asociado con el principio de suficiencia financiera.

Atentamente,

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo