CONCEPTO 67171 DE 2017

(Noviembre 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Asunto: Radicados CRA 20173210078422; 20173210082602 y 20173210083982 de 12, 22 y 26 de septiembre de 2017, respectivamente. Dando alcance al radicado 20172110060831 de 23 de octubre de 2017.

Respetado doctor Moreno:

En atención a los radicados del asunto, donde en el primero hace referencia a la suscripción de un contrato de obra (No. 101 de junio de 2017) suscrito entre la empresa EDESA y el Consorcio Alcantarillado Porfía, el cual tiene como objeto la construcción de alcantarillado sanitario interviniendo algunas calles y carreras del barrio Ciudad Porfía y para tal efecto solicitan la intervención de esta Comisión para que requiera a la empresa EDESA con el ánimo de que se abstengan de intervenir las redes de alcantarillado de la empresa ASOGESTORES (...),

Al respecto procedemos a responder de acuerdo con lo establecido en el último inciso del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, precisando que en virtud de la consulta realizada, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema examinado.

Esta Comisión en reiteradas comunicaciones ha dado respuesta a sus inquietudes frente a la situación que se viene presentando en la empresa ASOGESTORES con ocasión de las intervenciones por parte de la empresa EDESA, señalando que la regulación vigente ofrece dos alternativas en materia de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, para efectos del uso e interconexión de redes, de una parte, el contrato de interconexión y de otra la imposición de servidumbre y/o peaje.

En la primera de ellas el proveedor permite al beneficiario el acceso a los subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final en uno o varios puntos previamente definidos por las partes, a cambio del pago de un peaje o remuneración.

Es necesario aclarar, que la regulación vigente señala de forma imperativa, que los prestadores, tanto proveedor como beneficiario, que decidan voluntariamente acogerse a la Resolución CRA 759 de 2016, darán cumplimiento a los requisitos previstos en dicha resolución.

La segunda alternativa se presenta únicamente⁽²⁾"en el evento en que las partes no hayan logrado convenir la celebración del contrato de interconexión y/o suministro de agua potable en los términos del artículo 3 de la presente resolución” (Subrayado y negrilla fuera de texto), evento en el cual una de las partes, o ambas, podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, iniciar actuación administrativa con la finalidad de que sea impuesta una servidumbre sobre la infraestructura que opera el proveedor y/o el peaje o remuneración.

Resulta procedente indicar, que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA para proceder a dar inicio a la actuación administrativa en comento, debe prever que la solicitud cumpla con los siguientes requisitos, de conformidad con la Resolución CRA 759 de 2016:

1. Que se haya presentado solicitud expresa de imposición de servidumbre y/o peaje o remuneración.

2. Presentar el escrito motivado en el que se informe a la Comisión las razones por las cuales no hay acuerdo entre las partes.

3. Presentar el estudio al que hace referencia el literal a) del artículo 4 de la Resolución CRA 759 de 2016.

4. Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales.

5. Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, adicione o derogue.

Por lo anterior, no somos competentes para intervenir o requerir a la empresa EDESA a efectos de que suspenda el contrato de obra No. 101 suscrito con el Consorcio Alcantarillado Porfía.

Ahora bien, respecto a los radicados CRA 20173210082602 y 20173210083982 de 22 y 26 de septiembre, y habiéndolos escuchado en estas instalaciones, donde se pudo dar claridad por parte de ustedes a los hechos que han generado varias de sus inquietudes, nos permitimos dar respuesta a cada una de sus peticiones así:

1. ¿Puede o no EDESA proceder como lo está haciendo, bajo las condiciones indicadas legal y regulatoriamente?

2. Ante los problemas que advertimos preguntamos:

2.1. Si se configura o no una eventual competencia desleal por la posible captura de los usuarios por parte de EDESA.

2.2. Si se configura o no una servidumbre sobre la red que va a ser reemplazada y que dé lugar a que se inicie una actuación administrativa por interconexión.

2.3. Dentro de la órbita de competencia de la CRA cuál sería su intervención dentro del caso expuesto.

2.4. A través de la CRA se ponga en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la situación expuesta a fin de que se adopten las medidas a que haya lugar.

Al primer punto se le puede dar respuesta de la siguiente manera, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 26 de la Ley 142 de 1994:

Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitirla instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.

Así mismo, se debe señalar lo preceptuado por el artículo 2.3.1.3.2.2.7. del Decreto 1077 de 2015, así:

“ARTICULO 2.3.1.3.2.21. Utilización de las redes. Los particulares no pueden utilizar la red pública o aquellas entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su administración ni realizar obras sobre éstas, salvo con autorización expresa de la entidad prestadora de servicios públicos. En todo caso, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá realizar extensiones, derivaciones, modificaciones u otro tipo de trabajo en las redes de acueducto y alcantarillado recibidas de terceros”.

Ahora bien, habiendo dado cumplimiento a la precitada normatividad y si lo que pretende construir el prestador es una red matriz paralela a la que ya está en funcionamiento y adicionalmente construye redes secundarias también de manera paralela para proceder a conectarlas y así poner en funcionamiento un sistema de alcantarillado, es totalmente viable dicha construcción en tanto no intervengan las redes de ASOGESTORES, de lo contrario deberán proceder a suscribir contrato de interconexión y/o peaje conforme lo establece la Resolución CRA 759 de 2016.

2. Ante los problemas que advertimos preguntamos:

2.1. Si se configura o no una eventual competencia desleal por la posible captura de los usuarios por parte de

Respecto a este supuesto, es necesario realizar las siguientes precisiones:

El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma, el citado artículo establece que los servicios públicos podrán ser prestados por entidades públicas, comunidades organizadas o por los particulares.

Esa calificación de esenciales de los servicios públicos hace que la Ley 142 de 1994, le dé especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio. En efecto, el artículo 9o de la Ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 Constitucional.

Así el artículo 333 de la Carta Política protege la libre competencia, principio que es replicado por la Ley 142 de 1994, en su artículo 10, de la siguiente manera:

Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley."

Por su parte, el artículo 73 de ley 142 de 1994, estableció en relación con la libertad de empresa lo siguiente:

“Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. ”

En conclusión, en el caso de los servicios públicos domiciliarios se promueve el principio de libertad de empresa y competencia, razón por la cual varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador. Lo anterior, salvo que en el área geográfica objeto de prestación exista un área de servicio exclusivo que impida la libre competencia. En efecto, de manera excepcional la Ley 142 de 1994 ha previsto las llamadas áreas de servicio exclusivo en su artículo 40 para los servicios de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, cuando existan motivos de interés social y que el fin sea que la cobertura de éstos específicos servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.

Ahora bien, como se ha dicho, uno de los mecanismos a través de los cuales se expresa el principio de libertad de empresa y competencia se circunscribe a la libre opción del usuario de escoger la empresa que le pueda prestar el servicio público domiciliario que requiera, en este caso el de acueducto y alcantarillado, tal como lo establece el artículo 9 de la Ley 142 de 1994:

“Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

(...) La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización. ”

Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia. En ese contexto los usuarios, sin importar su naturaleza pública o privada, podrán escoger libremente a empresas de servicios públicos domiciliarios para que les presten los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994.

Finalmente, si fuera procedente realizar el análisis de una eventual competencia desleal, la competencia recae en la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

2.2. Si se configura o no una servidumbre sobre la red que va a ser reemplazada y que dé lugar a que se inicie una actuación administrativa por interconexión.

De conformidad con lo ya expuesto en los numerales anteriores y bajo el supuesto de que se pretenda por parte del prestador intervenir las redes construidas por el prestador ASOGESTORES, lo lógico sería suscribir un contrato de interconexión entre las partes de común acuerdo, dando cumplimiento a lo establecido en la Resolución CRA 759 de 2016. Pero si ese acuerdo no se logra, sería viable solicitar el inicio de una actuación administrativa por parte de esta Comisión, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que se haya presentado solicitud expresa de imposición de servidumbre y/o peaje o remuneración.

2. Presentar el escrito motivado en el que se informe a la Comisión las razones por las cuales no hay acuerdo entre las partes.

3. Presentar el estudio al que hace referencia el literal a) del artículo 4 de la Resolución CRA 759 de 2016.

4. Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales.

5. Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, adicione o derogue.

2.3. Dentro de la órbita de competencia de la CRA cuál sería su intervención dentro del caso expuesto.

La competencia de la CRA se circunscribe únicamente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor, y/o señalar el peaje o remuneración correspondiente, de conformidad con lo expuesto en el numeral anterior.

2.4. A través de la CRA se ponga en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la situación expuesta a fin de que se adopten las medidas a que haya lugar.

De conformidad con nuestras competencias, se dará traslado del presente asunto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA al teléfono en Bogotá (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565, extensión 286 y/o con la Oficina Asesora Jurídica extensión 313 y uno de nuestros funcionarios le atenderá sus inquietudes.

Atentamente,

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE ED PÁGINA>.

1. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

2. Artículo 13, Resolución CRA 608 de 2012 Artículo 14, Resolución CRA 759 de 2016.