CONCEPTO 20230120069141 DE 2023

(agosto 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2023-321-006057-2 del 12 de julio de 2023 - EMCA-I-004268-2023 Respetado señor Wartski:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual eleva la siguiente consulta:

“¿Es posible realizar la entrega de manera directa a la Asociación de Usuarios de Barcelona, para la prestación del servicio público de alcantarillado, en dicho corregimiento, sin llevar a cabo un proceso selectivo con pluralidad de oferentes, y sin vulnerar los postulados de la Ley 142 de 1994 y el Estatuto General de Contratación Pública?

Previo a dar respuesta a su comunicación, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

i. Funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico

El artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ radicó en cabeza de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, la función general de "(...) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

En materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada ley, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

En orden a ello, el regulador ha establecido como régimen tarifario para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el de libertad regulada, según el cual “(...) la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor".

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014⁽³⁾ y CRA 825 de 2017⁽⁴⁾, que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Las mencionadas resoluciones se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021⁽⁵⁾.

Dichas metodologías tarifarias son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, de acuerdo con lo previsto en el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 88.1 del artículo 88 ibídem.

ii. Régimen de Contratación

De manera inicial, traemos a colación las disposiciones de la Ley 142 de 1994⁽⁶⁾, referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las dis posiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa. (..)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contrata ción de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993." (Subrayado fuera de texto).

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (..)"

Conforme con lo dispuesto en las normas aludidas, la regla general en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos, es el derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la ley dispongan expresamente lo contrario, siendo una de las excepciones a esta regla, la contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, cuando los entes territo riales celebran contratos con las empresas de servicios públicos d omiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios de estos servicios, evento en el cual, dichos contratos se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y la selección deberá realizarse previa licitación pública, atendiendo para ello lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.

Ahora bien, para la gestión de los servicios públicos, el legislador consagró en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 una serie de contratos especiales.

Dentro de ellos, se encuentra el contrato de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, a saber:

“Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(...) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (...)"

Como se observa, estos contratos deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado como lo dispone el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 referido, de acuerdo al cual los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, es decir, que la entrega de la infraestructura de propiedad del ente territorial deberá efectuarse atendiendo lo allí dispuesto.

Por otra parte, la resolución CRA 943 de 2021, compilatoria de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, frente al régimen contractual, particularmente de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, señala:

“Artículo 1.4.1.1. Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.

Artículo 1.4.1.2. Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos: (..)

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación. " (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1).

Ahora bien, los artículos 1.4.2.1. y 1.4.2.2. de la citada Resolución CRA 943 de 2021 señalan:

“Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

(..)

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

(..)

Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

(..)

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, al cantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.”(Subrayado fuera del texto).

Por otra parte, el artículo 1.4.2.6. ibídem, frente a los p rincipios de la concurrencia de oferentes consagra:

“Artículo 1.4.2.6. Principios de interpretación. Las normas sobre estímulo a la concurrencia de oferentes en la contratación para la prestación de los servicios a que hace referencia la presente resolución, se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la Ley 142 de 1994; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios.”

De ahí que, no sólo aquellos contratos que celebren las entidades territoriales con prestadores, para que estos últimos asuman total o parcialmente la prestación del servicio respectivo, deben ser objeto de los procedimientos de concurrencia de oferentes, sino también aquellos que tengan por objeto transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que se destinan esencialmente a prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Lo anterior, en virtud de los artículos 1.4.1.2., 1.4.2.1. y 1.4.2.2. de la citada Resolución CRA 943 de 2021.

Finalmente, le informamos que en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VELEZ

Jefe Oficina Asesora Juridica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

3. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

4.  Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

5. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.

6. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.