CONCEPTO 71271 DE 2012

(noviembre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2012-321-005037-2 de 24 de octubre de 2012.

Respetado doctor Parra:

Acusamos recibo del comunicado del asunto, mediante el cual pone en conocimiento de esta Comisión de Regulación la posible dilación en el proceso de interconexión ordenado por esta Entidad mediante la Resolución CRA 573 de 2011 "Por la cual se impone una servidumbre de interconexión a cargo de la empresa Serviciudad en favor de la Compañía de Servicios Públicos S.A. ESP".

Sobre el particular, le informamos que esta Comisión no está llamada, dentro de sus facultades, a pronunciarse sobre el incumplimiento de la imposición de la servidumbre de interconexión a cargo de la empresa Serviciudad, y en favor de la Compañía de Servicios Públicos S.A. E.S.P. Así pues, de acuerdo con el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

No obstante lo anterior, es preciso hacer algunas aclaraciones de carácter general, referentes a la interconexión, el suministro de agua potable y los contratos de agua en bloque, desde la perspectiva de las competencias que tiene esta entidad, con el fin de ilustrarle mejor dicho tema.

En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 y en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, por regla general, los actos y contratos que celebren las empresas de servicios públicos, se regirán por el derecho privado; lo anterior, en consonancia con lo previsto en el artículo 333 de la Constitución Política de 1991, que señala que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común.

Ahora bien, no obstante lo previsto en los artículos 32 y 39 previamente citados, la regulación puede delimitar la actividad económica y la iniciativa privada, en aras de asegurar la satisfacción de necesidades básicas establecidas por el constituyente y desarrolladas por el legislador, especialmente el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la garantía de acceso a los bienes y servicios básicos, por parte de todos los usuarios.

Además de lo anterior, le informamos que, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 1340 de 2009 "Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia", la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal⁽¹⁾. Por lo tanto, la entidad competente para determinar si un prestador incurre o no en un posible abuso de posición dominante, es la Superintendencia de Industria y Comercio.

No obstante, es menester hacer las aclaraciones del caso. En primer lugar, de conformidad con el numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, para cumplir con la función social de la propiedad pública o privada, las empresas que presten servicios públicos tienen la obligación de "Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios".

Por su parte, el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, dispone que "Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios".

El artículo 34 Ibídem establece lo siguiente: "Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos v contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. (...) Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

"34.6. El abuso de posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos." (Negrillas fuera del texto).

Por lo anterior, los prestadores en la celebración y desarrollo de cualquier clase de contratos, deberán evitar prácticas que restrinjan 1a competencia, entre ellas, la de negarse a suscribir un contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable, sin existir una justa causa, como que medie una imposibilidad técnica probada para hacerlo, o la de incluir cláusulas contractuales que deriven en abuso de posiciones dominantes sin importar la naturaleza de la otra parte contratante, dado que tales conductas afectan no sólo la competencia en el mercado, al impedir que otros prestadores puedan interconectarse a las redes públicas para el suministro de agua potable a sus usuarios finales, sino también los derechos de los usuarios en acceder a un servicio público de naturaleza esencial.

En consecuencia, la interconexión es una obligación legal de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios consagrada en beneficio de los usuarios de dichos servicios, y que debe interpretarse como todas las normas relacionadas con la regulación de los servicios públicos, teniendo en cuenta la concepción del Estado Social de Derecho consagrada en la Constitución Política. (Sentencia C-150 de 2003).

Es así como la legislación vigente consagra dos instrumentos jurídicos para regular la interconexión: (i) el contrato especial de interconexión previsto en el numeral 39.4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y (ii) la servidumbre de acceso, uso e interconexión impuesta por la Comisión respectiva, a falta de acuerdo entre las partes.

Al respecto, el artículo 39 citado dispone: "Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

"39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

"Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

"Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien".

La finalidad de esta figura contractual, así como la de los demás contratos contemplados en el numeral 39.4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, es la de facilitar la gestión de los servicios públicos y su prestación, en condiciones de permanencia, continuidad y calidad.

En el segundo evento, las condiciones de interconexión son impuestas mediante acto administrativo expedido por la Comisión respectiva, pero en todo caso respetando la regulación general expedida por la misma Comisión, en ejercicio de las facultades regulatorias.

Así, teniendo en cuenta que corresponde a la CRA, de acuerdo con el numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer los criterios para pactar la remuneración por el transporte e interconexión a las redes, permitiendo que las empresas negocien las condiciones para determinar el peaje o remuneración correspondiente, resulta pertinente la metodología por medio de la cual las empresas deben negociar los contratos de interconexión, consagrada en la Resolución CRA 608 de 2012, con independencia de la expedición de la metodología tarifaria para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

Con base en todo lo anteriormente expuesto, esperamos haber proporcionado información de que permita resolver sus inquietudes y le informamos que, en atención a lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, daremos traslado de su solicitud, a la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1340 de 2009.

De la misma forma, se dará traslado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuenta que le corresponde ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, así como vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, y demás normas que la reglamentan, modifican o derogan.

El anterior concepto se emite en los términos de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTA AL FINAL:

1. Artículo 6o.