CONCEPTO 73411 DE 2011

(Noviembre 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá D.C.

Asunto: Su comunicación allegada por correo electrónico del 16 de octubre de 2011, radicada bajo el consecutivo CRA No. 2011-321-005896-2 del 26 de octubre de 2011.

Respetada señora Nieto:

Hemos recibido la comunicación del asunto, por medio de la cual solicita "me informen cuales son los requisitos necesarios para que mi sociedad que es del tipo de las SAS, pueda ser una ESP y que licencia requiero para tal fin, teniendo en cuenta que nuestra actividad es la recolección de basuras provenientes de la industria láctea, la selección del material reciclado y la implementación de procedimientos y procesos que le permitan a la industria una solución para el manejo de sus productos alimenticios no aptos para el consumo humano."

De manera previa a la emisión de respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle, que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Primero que todo, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994^[1], pueden ser personas prestadoras de servicios públicos, las siguientes:

-- Las empresas de servicios públicos,

-- Las personas naturales o jurídicas que producen para ellas mismas, o productores de servicios marginales,

-- Los municipios que asumen en forma directa la prestación del servicio,

-- Las organizaciones que conforme a la Ley 142 de 1994, están autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas,

-- Las empresas industriales y comerciales del estado.

Ahora bien, las empresas de servicios públicos tal como lo dispone el artículo 17 de la citada Ley 142, deben ser sociedades por acciones cuyo objeto será la prestación de los servicios públicos domiciliarios enunciados en el artículo primero de la ley en comento. A su vez, la referida ley, establece que en lo no previsto en ésta respecto de las sociedades anónimas, es necesario remitirse a lo estipulado en el Código de Comercio^[2], entendiéndose todo lo relacionado con la conformación de las sociedades anónimas, para lo cual se tiene que el artículo 374 del mencionado código señala lo siguiente:

"NÚMERO MÍNIMO DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. La sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas "

A su vez, los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, hace referencia a la toma de decisiones de la sociedad por parte de los socios, considerándose a partir del contenido del referido artículo 374 del Código de Comercio, que su composición, así como el desarrollo de su objeto, se encuentra al amparo de las decisiones plurales de sus socios, por ende sin lugar a equívocos se tiene que esta debe estar conformada pluralmente.

Ahora bien, acorde con lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008 las S.A.S se podrán constituir por una sola persona natural o jurídica, no obstante las disposiciones legales contenidas en la Ley 142 de 1994, son claras respecto de la composición accionaria de una empresa de servicios públicos domiciliarios, por ende se podrán constituir este tipo de sociedades anónimas, siempre y cuando cumplan con lo dispuesto en la ley que regula la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Al respecto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través de concepto SSPD-OJ-507 de 2011 señaló:

“En ese contexto, si bien es posible constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima simplificada, la empresa que se constituya deberá, en primer lugar, adaptarse a las exigencias especiales contenidas en la Ley 142 de 1994; en segundo lugar, a todas las supletorias de la Ley 142 de 1994 contenidas en el Código de Comercio en los capítulos relativos a las sociedades anónimas y, sólo en tercer lugar, a los regímenes especiales que se expidan en materia de sociedades simplificadas cuando no existan previsiones expresas sobre alguna materia tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Comercio.

En consecuencia, si bien es posible que una empresa de servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios constituidos como sociedades por acciones y al Código de Comercio en lo que se refiere a sociedades anónimas".

En este orden de ideas, la posibilidad de conformar empresas de servicios públicos domiciliarios bajo la forma de sociedad por acciones simplificada es jurídicamente viable, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el Código de Comercio y la Ley 142 de 1994."

En lo que tiene que ver con la licencia que se requiere para ser prestador de los servicios públicos, es preciso señalar, que el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 dispone que "es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de ¡os límites de la Constitución y la ley" y a su vez cumplir con las obligaciones contenidas en el artículo 11 de la referida ley, igualmente el artículo 22 ibídem establece:

"Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren de permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades."

Los mencionados artículos, hacen referencia a la utilización de las aguas, el espectro electromagnético, así como los permisos ambientales y sanitarios que se requieran por las autoridades competentes, al igual que los respectivos permisos municipales en la jurisdicción de la operación de los servicios públicos domiciliarios.

Finalmente se le informa, que una vez constituida una empresa de servicios públicos domiciliarios y del inicio de sus actividades acorde con lo señalado en el artículo 11.8 Ley 142 de 1994, será su obligación reportar tanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como a esta Comisión para que estas entidades puedan cumplir sus funciones.

Cordialmente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "Régimen de los servicios públicos domiciliarios"

2. Ley 142 de 1994 artículo 19.15.