CONCEPTO 75741 DE 2025

(junio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-005856-2 del 13 de mayo de 2025.

Respetado señor XXXXX:

Esta entidad recibió la comunicación del asunto mediante la cual eleva una serie de interrogantes relacionados con los planes de contingencia a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, e inversiones en compra de vehículos para recolección de residuos en empresa de economía mixta en la cual el municipio de Aguazul, departamento de Casanare.

Sobre el particular, nos permitimos atender sus inquietudes, con el alcance previsto en el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

1. “Me informe de acuerdo con la ley que planes de contingencia obligatorios deben tener las empresas prestadoras de servicios públicos para garantizar un servicio eficiente y bajo que decretos o leyes”

Resulta pertinente precisar que en razón a las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994^[2], esta pregunta fue trasladada en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios^[3] y al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio^[4], para que dichas Entidades, en uso de sus facultades legales, atiendan su requerimiento, tal como se le informó mediante el Radicado CRA 2025-020-006569-1 del 16 de mayo de 2025.

2. “Teniendo en cuenta que la empresa ESPA es una empresa de economía mixta y de lo cual el municipio de Aguazul tiene acciones, pregunto ¿si el municipio puede invertir en compra de vehículos para recolección de residuos y dar en comodato a la empresa ESPA”.

Sobre el particular, es importante mencionar que el régimen tarifario que rige los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo está compuesto por reglas relativas a: i) el régimen de regulación o de libertad; ii) el sistema de subsidios; iii) las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante y; iv) las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

En ese sentido, las metodologías tarifarias expedidas por esta Comisión de Regulación permiten la remuneración de los costos eficientes en los cuales incurren las personas prestadoras, sin que ello implique que sea la única fuente de financiación. Una muestra de ello son los aportes bajo condición, los cuales no constituyen una fuente de financiación tarifaria pero las metodologías establecen el mecanismo para descontar su valor de la tarifa final del suscriptor trasladada al usuario final.

Así las cosas, se considera que se está ante una financiación excepcional de la prestación, contemplada en la normatividad vigente, mediante la figura de aporte bajo condición, que consiste, a grandes rasgos, en que un bien o derecho sea otorgado a una persona prestadora de servicios públicos domiciliarios con el fin de que sea usado para la prestación del servicio sin que este sea cobrado en las tarifas a los suscriptores y/o usuarios, por lo cual, no constituye un acto de una empresa de servicios públicos domiciliarios, sino que es enteramente realizado por la entidad aportante, que en este caso es la entidad territorial.

En efecto, el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“87.9. (Modificado por el Art. 8 del Decreto 819 de 2020) Modificado parcialmente por el Artículo 99 de la Ley 1450 de 2011 - Modificado parcialmente por el Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007. Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos". (Resaltado es nuestro)

Sobre el particular, la Corte Constitucional^[5] ha señalado:

"Lo que el legislador autoriza con la norma demandada es la posibilidad que tienen las entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no se traslada a la tarifa. Al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, no regula la misma situación de hecho que describe la norma legal acusada. En ésta no se trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios públicos domiciliarios.”

El análisis de la disposición en comento permite extraer los siguientes elementos de la norma:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes "no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios".

c) Condiciona la misma facultad a que "en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor".

d) Indica que las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para "garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

e) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando "se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos".

Por tanto, se observa que no se trata de un proceso de "enajenación" de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Tampoco tiene por objeto la 'capitalización", es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora.

Se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. Adicionalmente, la norma condiciona la posibilidad de hacer los aportes a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte.

Es importante tener en cuenta que una vez exista el acuerdo o contrato cuyo objeto sea realizar un aporte bajo condición, deberá atenderse lo previsto en la Resolución CRA 943 de 2021 expedida por esta Comisión de Regulación, con el objeto de establecer la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios, cuando las Entidades Públicas suscriban cualquier contrato o acuerdo con personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante los cuales se les aporten bienes o derechos, conforme lo estipula el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para que se pueda aplicar el correspondiente descuento en las tarifas, las cuales debieron ser determinadas según la metodología tarifaria vigente al momento de su cálculo.

De esta manera, deberán tenerse en cuenta los elementos propios de los aportes bajo condición, para que el prestador en su autonomía técnica, administrativa y financiera determine el procedimiento y la manera para reflejar estos aportes en su contabilidad.

Es importante anotar que el inciso primero del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007^{¡Error! Marcador no definido.}, que corresponde al artículo 99 de la Ley 1450 de 2011^{¡Error! Marcador no definido.}, y al actual numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994^[5], fue declarado exequible por la Corte Constitucional^[6], pronunciamiento en el cual, respecto de la naturaleza de los aportes bajo condición, la Corte señaló lo siguiente:

"(...) A juicio de la Corte, la expresión "Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios" permitiría entender que la norma regula una forma de subsidio a la oferta, es decir de apoyo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios mediante un mecanismo que consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este "aporte" es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio, permitirla inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito, generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley. Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio.

En cuanto a la modalidad contractual que debe utilizarse para la entrega y el recibo del aporte bajo condición, el procedimiento, los términos, la vigencia y la normatividad aplicable, esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, tal como se indicó al inicio del presente documento.

No obstante, es preciso recordar que la Corte Constitucional^[7] en la sentencia ya citada en este documento, dio a entender que el aporte bajo condición es un mecanismo gratuito, puesto que "... consistiría en entregarles tales bienes o derechos, sin que medie enajenación de los mismos, y sin que sean considerados aportes de capital. La norma nada habla acerca de si este 'aporte" es a título gratuito o no, pero el hecho de que el mismo no se vea reflejado en la tarifa que cobran las empresas por la presentación del servicio permitiría inferir que sí lo es. Pues si no fuera gratuito generaría un costo para dichas empresas, y entonces lo equitativo sería permitir que el mismo se pudiera trasladar a la tarifa que pagan los usuarios del servicio, como de manera general lo establece la ley. Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios se beneficiarían gratuitamente de la utilización o explotación de unos bienes o derechos ajenos, de los que se valdrían para prestar el servicio".

Ahora bien, respecto de la naturaleza del contrato de comodato, el Código Civil colombiano define dicho contrato, en los siguientes términos:

"ARTICULO 2200. DEFINICION Y PERFECCIONAMIENTO DEL COMODATO O PRESTAMO DE USO. El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminar su uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa".

Adicionalmente, el mismo Código Civil respecto de los derechos de quien entrega en comodato, señala:

'ARTICULO 2201. DERECHOS DEL COMODANTE. El comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenía, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario".

Sobre esta modalidad contractual, el Consejo de Estado^[8] ha manifestado que "... esta figura, de conformidad con la legislación vigente, ha sido utilizada como un instrumento de cooperación entre las diferentes autoridades públicas y, en materia de cultura, como un instrumento para impulsar programas de interés público desarrollados por personas naturaleza o jurídicas sin ánimo de lucro. Cabe señalar que el contrato de comodato, hoy por hoy, es más común en el derecho contractual administrativo que en el derecho privado; es una figura que ha permitido a las diferentes entidades estatales generar ahorro en componentes de gastos, tales como arrendamiento de sedes, costos de administración, mantenimiento y conservación de los bienes públicos; lo que evidencia algunas de las bondades de esta figura independientemente de las políticas que se dicten en materia de administración de los bienes públicos y de las posibilidades económicas que el Estado tiene para su manejo directo".

Respecto de las características del comodato o préstamo de uso, el Consejo de Estado en el mismo pronunciamiento, señaló:

"La Sala retorna algunos aspectos analizados en consultas anteriores sobre las características del contrato en comento y precisa lo siguiente con el fin de comprender el alcance de esta figura: (...)

- El contrato de comodato participa, además de la gratuidad, de las siguientes características: a) Es real: si no hay entrega no puede hablarse de comodato. b) Es unilateral: perfeccionado el contrato surgen obligaciones para el comodatario. c) Es principal: no necesita de otro acto jurídico para existir, y d) Es nominado: está plenamente definido en el régimen civil”.

Así las cosas, como quiera que en el contrato de comodato el propietario de un bien transfiere en ejercicio de su facultad de libre disposición, el derecho al uso y goce del mueble o inmueble al comodatario, entiende la Sala que transfiere, salvo pacto expreso en contrario, el derecho a servirse del bien y a percibir los frutos derivados de su explotación en forma gratuita.

Adicionalmente, es importante mencionar, que la legislación no contempla ningún tipo de prohibición o limitación en cuanto a los derechos del comodatario, distinta a la del tiempo de duración, el tipo de personas con las que es viable la celebración de contratos de comodato por parte de las entidades estatales^[9] y la obligación de devolver el bien al término del contrato, sin que tengan que existir otras limitaciones en la medida en que la propiedad pública y la naturaleza del bien fiscal o de uso público, permanecen inmutables.

De conformidad con lo anterior, corresponde a las partes determinar si el comodato es la opción contractual para la entrega de los aportes bajo condición y por esta vía, determinar los elementos propios de este contrato, tales como los términos, su vigencia y la regulación propia sobre la materia y es potestativo de acuerdo con su naturaleza.

Aunado a lo anterior, es claro que: i) los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, determinaron que los actos y contratos de las prestadoras de servicios públicos de naturaleza estatal se encuentran regidos por el derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley; ii) cuando el artículo 31 estableció que los contratos que celebraran dichas entidades estatales de servicios públicos a los que se refiere esa ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirían por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los sustrajo del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iii) empero, de la anterior regla general se exceptuaron, entre otros, aquellos contratos en los cuales las comisiones de regulación ordenen la inclusión obligatoria de cláusulas exorbitantes o la autoricen previa consulta, en cuyo caso todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de lo Jurisdicción Contencioso Administrativo

En todo caso, independiente de la figura que se use para otorgar un aporte bajo condición, es claro que, las metodologías tarifarias reconocen un precio techo máximo para las distintas actividades del servicio público de aseo, incluyendo la actividad de recolección y transporte, así como el respectivo descuento que se debe otorgar vía tarifa cuando hay aportes bajo condición.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: 601 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

JAMES ANTONIO COPETE RIOS

Subdirector de Regulación

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. CRA 2025-020-006568-1 del 16 de mayo de 2025

4. CRA 2025-030-006517-1 del 15 de mayo de 2025

5. Sentencia C-739/08, Corte Constitucional.

6. Ibidem.

7. Ibidem.

8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Julio veinticuatro (24) de dos mil tres (2003), Radicación No. 1510.

9. Conforme el artículo 38 de la ley 9 de 1989, Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones