CONCEPTO 76481 DE 2017

(Diciembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2017-321-012411-2 de 19 de diciembre de 2017.

Respetada doctora Cedeño:

Esta entidad recibió la comunicación radicada con el número y fecha del asunto, mediante la cual solicita “nos indique mediante concepto cual (sic) es el proceso a realizar frente a esta situación o si requiere en esta eventualidad autorización por parte de ustedes para realizarla inclusión de manera obligatoria''.

La misiva hace referencia a la inclusión de cláusulas excepcionales en el contrato de Operación Especializada No. 135 de 2012 a través del cual se adjudicó, a la Empresa de Aseo de Arauca - Emaar S.A. E.S.P., la prestación del servicio de aseo en todos sus componentes por un plazo de 15 años.

Al respecto, nos permitimos informarle que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se tienen: regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad.

En virtud de lo anterior, procedemos a dar respuesta a su interrogante dentro del marco de nuestras competencias y en los términos del artículo 28⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En relación con el régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos, la Ley 689 de 2001 modificó el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en orden a disponer la no sujeción de los contratos a las disposiciones del Estatuto Contractual, salvo en relación con aquellos contratos en que sea obligatoria la inclusión de las clausulas exorbitantes - hoy cláusulas excepcionales al derecho común.⁽²⁾ El artículo ibídem igualmente señala:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguientes (...)

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) dias para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.”

En materia de cláusulas excepcionales, entonces, esta norma contiene dos supuestos de derecho: (i) la inclusión obligatoria de estas cláusulas en cierto tipo de contratos y (ii) la inclusión optativa con autorización de la CRA en los demás contratos.

A su turno, el artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRA 293 de 2004, establece los contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales de la siguiente manera:

"Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994;

b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.

Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio.

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación v/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad v/o calidad debidas.

d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.

Parágrafo. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa”. (Subrayas fuera de texto).

Ahora, en cuanto a la inclusión forzosa, se precisa, tanto en la Ley 142 de 1994 como en la Resolución CRA 293 de 2004 que todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en cuanto sea pertinente por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993⁽³⁾ y en este sentido el Estatuto Contractual dispone:

“ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

(...)

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, asi como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente, (...)” (Subrayas fuera de texto).

Al ocuparse de este tema la jurisprudencia ha señalado:

“El ejercicio de las potestades exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993 e invocadas en la Ley 142 de 1994 para efectos de los servicios públicos domiciliarios constituye una expresión del ius imperium -entendido como el derecho del Estado a Imponer sus órdenes frente a los administrados-, el cual se traslada por virtud de la ley de servicios públicos domiciliarios a la empresa prestadora de los referidos servicios, en orden a dotarla de las facultades excepcionales del Estado contratante, para proteger la continuidad del servicio público domiciliario.

(...)

En consecuencia, en materia de las potestades excepcionales de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de los celebrados por entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, no se identifican dos órbitas separadas, por el contrario, prima en ambos casos el sustrato normativo común de la Ley 80 de 1993 el cual define (os requisitos para el ejercicio de la potestad excepcional y los efectos de la sanción, al paso que la regulación de servicios públicos domiciliarios tiene el rol específico de acotar los tipos de contratos y los supuestos en que es imperativa la inclusión de las cláusulas y aquellos en los que es permitido a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios incorporar en sus contratos las cláusulas excepcionales.

(...)

En ese contexto resulta improcedente buscarla aplicación autónoma de la Resolución 151 de 2001 expedida de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- frente a la Ley 80 de 1993 en materia de caducidad del contrato, toda vez que la propia Ley 142 de 1994 invocó expresamente la Ley 80 de 1993 para el ejercicio de las clausulas exorbitantes en los contratos de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y, por otra parte, debe advertirse que la regulación de los servicios públicos domiciliarios contenida en la resolución 151 es una disposición de rango reglamentario y se encuentra precisamente sometida a la ley.

(...)

Desde esa perspectiva se establece que la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios no requirió autorización especial de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA- para pactarla cláusula de caducidad, esta cláusula se impuso en forma obligatoria de acuerdo con el tipo de contrato y el alcance de la respectiva obra, de conformidad con lo definido por la Resolución 151 de 2001 en concordancia con la Ley 142 de 1994."⁽⁴⁾

Teniendo en cuenta los presupuestos contenidos en la normatividad vigente frente a los contratos enunciados en los literales a), b) y c) de la Resolución CRA 293 de 2004, entre los que se encuentran los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas, se entienden incluidas de manera forzosa las cláusulas excepcionales al derecho común, sin que resulte necesario ser verificadas por parte de esta Comisión, en atención a la tipología contractual, en todo caso, observando lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

JAVIER MORENO MÉNDEZ

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015 "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ”

2. Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

3. “Porta cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sub sección A Sentencia del 19-11-2015 Radicación No. 0500123-31-000-2006-02579-01 (43324) CP Marta Nubia Velásquez Rico.