CONCEPTO 81231 DE 2022

(agosto 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-006042-2 del 15 de julio de 2022

Respetada señora Villalobos:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual realiza consulta frente a aspectos relacionados con contratos de interconexión en la prestación del servicio público de alcantarillado, en los siguientes términos:

“(...) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio (en adelante EAA V) presentamos la siguiente situación: 1. Se han acercado desde los acueductos comunitarios con el objeto de que les certifiquemos el vertimiento en nuestras redes de alcantarillado, debido a que la Corporación ambiental les exige dicho requisito para renovarles la licencia de captación de agua.

2. Desde la EAAV hemos manifestado que para certificar dichos vertimientos se hace necesario celebrar un contrato de interconexión. 3. No obstante, ellos requieren el permiso de captación para poder formalizarse como prestadores, debido a que aún son informales.

Esta última situación se constituye en un impedimento para la firma de un contrato de interconexión a la luz de lo establecido en la Resolución CRA 759 del 2016. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 (numeral 4) de la Ley 142 de 1994: "(...) para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios (...)".

En ese sentido, queremos consultar qué criterios debemos tener en cuenta para la celebración de un contrato de interconexión con quienes se configuran en este caso como "prestadores comunitarios no registrados en RUPS"; o si, por el contrario, son contratos libres entre partes”.

Antes de dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Así mismo, antes de resolver sus inquietudes, es necesario precisar algunos temas:

Como primera medida, se precisa que esta Comisión de Regulación no es competente para pronunciarse sobre aspectos derivados de la actividad contractual propia de los municipios y las empresas de servicios públicos; además, teniendo en cuenta que la comunicación versa sobre esta materia, nos ocuparemos de aquellos aspectos tarifarios que son objeto de consulta de conformidad con las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a esta Comisión de Regulación.

Soporte de lo anterior, está lo dispuesto en las funciones y facultades asignadas a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, que se encuentran establecidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, las cuales le permiten a la CRA regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Igualmente, debe señalarse el supuesto normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales, se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en el marco de la normativa vigente; en el caso particular, los contratos de suministro de agua potable, los de interconexión y los de vertimiento de aguas residuales para facilitar la prestación y organización de dichos servicios, a partir de los cuales regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

Ahora bien, el numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, ha señalado la forma en que los prestadores deben cumplir con la función social que tienen sobre los bienes de su propiedad, indicando que tendrán la obligación de “(...) Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”.

Esa obligación se desarrolla en los artículos 1.14.1 y 2.4.1.1 de la Resolución CRA 943 de 2021⁽²⁾, que establecen:

“Garantía de acceso e interconexión de redes. En desarrollo de la función social de la propiedad que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen sobre las redes y bienes asociados a la prestación de los servicios, estas personas prestadoras deberán facilitar el acceso e interconexión a sus redes y bienes empleados en la organización y prestación de los servicios a otras personas prestadoras o entidades que presten servicios públicos o realicen actividades complementarias de dichos servicios, o que sean grandes usuarios de los mismos; lo anterior deberá ajustarse a la regulación general de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico sobre el particular.”

De conformidad con el numeral 4 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 para efectos de la gestión de los servicios públicos, entre otros, se autoriza la celebración de contratos “(...) en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o estas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. (...) Si las partes no se convienen en virtud de esta ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien”. (Subrayado fuera del texto original)

Así las cosas, les asiste a los prestadores de servicios públicos la obligación de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios, correspondiendo a la CRA por mandato legal, de acuerdo con el numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, establecer los requisitos generales a los que deben someterse los prestadores de servicios públicos para el uso e interconexión de redes; así como establecer los criterios para pactar la remuneración por el transporte e interconexión a las redes, permitiendo que las empresas negocien las condiciones para determinar el peaje o remuneración correspondiente, y, solo si las partes no se convienen en virtud de esta ley, y no logren un arreglo directo, esta comisión de regulación a solicitud de parte y en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 39.4 del artículo 39 y numeral 73.8 del artículo 73 de la misma ley, podrá iniciar una actuación administrativa, para de ser el caso, imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien, y/o establecer el peaje o remuneración correspondiente.

Para ello, ante la necesidad de establecer medidas regulatorias en relación con los aspectos principales que rigen este tipo de relaciones entre prestadores, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, expidió la resolución CRA 759 ⁽³⁾ de 2016 cuyo objeto es:

“(...) establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas; precisando los requisitos mínimos que deben cumplir tales contratos, reiterando que solo son objeto de dicha regulación los contratos de esta naturaleza suscrito entre las personas prestadoras autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos. Al respecto, dicha Resolución estableció en su artículo segundo la definición de contrato de interconexión de alcantarillado así:

“Contrato de interconexión de alcantarillado: Es el acuerdo de voluntades entre prestadores, en virtud del cual un proveedor permite a un beneficiario el acceso a sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final en uno o varios puntos previamente definidos por las partes, a cambio del pago de un peaje”.

Así, el acceso y uso compartido de bienes indispensables para la prestación de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, a través de contratos de interconexión y/o suministro de agua potable, debe corresponder a una decisión económicamente eficiente, de manera que represente la alternativa de mínimo costo.

En ese sentido, es necesario establecer medidas regulatorias en relación con los aspectos principales que rigen este tipo de relaciones entre prestadores, como lo son las obligaciones de cada una de las partes, los requisitos generales de dichos contratos y, la definición de los elementos principales que configuran la remuneración a pagar por parte de quien se beneficie del contrato celebrado y que debe corresponder a un costo o peaje, que deben negociar las partes, pero cuya definición debe estar en concordancia con los criterios que orientan el régimen tarifario, con el fin de que se constituyan en una alternativa real dentro de los análisis de mínimo costo que efectúen los posibles prestadores beneficiarios y, adicionalmente, que se cubran los costos asociados a la infraestructura necesaria para la interconexión y/o suministro de agua potable, evitando abusos de posición dominante.

De acuerdo con lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, regula estos contratos, teniendo en cuenta las circunstancias especiales que caracterizan al sector.

Según lo establecido en el artículo 978 del Código de Comercio, cuando la prestación de un servicio esté regulada por el Gobierno, como es el caso del contrato de interconexión de alcantarillado, el precio y las condiciones de los contratos deberán sujetarse a los respectivos reglamentos.

Ahora, con respecto a su consulta donde pregunta “qué criterios debemos tener en cuenta para la celebración de un contrato de interconexión con quienes se configuran en este caso como "prestadores comunitarios no registrados en RUPS"; o si, por el contrario, son contratos libres entre partes”, se precisa lo siguiente:

Es importante mencionar que la Ley 142 de 1994, prevé en su artículo 15, la posibilidad de prestación de servicios públicos por diferentes modalidades de persona naturales y jurídicas, y señala en su artículo 22 el régimen de funcionamiento así:

“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.

En este sentido reiteramos que esta Comisión de Regulación no es competente para pronunciarse de manera previa sobre la viabilidad jurídica o técnica de suscribir contratos por parte de las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, ya que son precisamente dichas personas prestadoras las que en el marco de la autonomía de la voluntad y en ejercicio de su capacidad negocial, deben evaluar la legalidad y conveniencia de celebrarlos para cumplir su objeto social. En consecuencia, el pronunciamiento previo de esta comisión sobre lo consultado en estas materias implicaría una extralimitación de funciones

Por lo anterior, y de acuerdo con todo lo expuesto en caso que no se pueda establecer el acuerdo de voluntades, se debe estar a lo dispuesto en la Resolución CRA 759 ⁽⁴⁾ de 2016 cuyo objeto es “(...) establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas;

Atentamente,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

2. Compilan el artículo 1.3.8.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

3. Compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

4. Compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”