CONCEPTO 20250120084721 DE 2025

(julio 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 20253210079972 - Radicado Superintendencia de Industria y Comercio No. 22-262742- Solicitud de información.

Respetados señores,

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual nos solicita alleguemos una información sobre los hechos que se trascriben a continuación, relacionados con la suscripción del Contrato de Operación No. OJLP-CAAA-006-2018, que tiene por objeto el “uso, goce, gestión, mantenimiento, administración, modernización e inversión de los bienes destinados directa o indirectamente a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el área urbana y el servicio de aseo de los corregimientos de Berrigas, Rincón y Palo Alto del municipio de San Onofre”; por un término de 25 años, celebrado entre la ALCALDÍA MUNICIPAL DE SAN ONOFRE, SUCRE y la SOCIEDAD TRIPLE A DEL NORTE S.A.S. E.S.P., a saber:

“En ejecución del contrato, la ALCALDÍA DE SAN ONOFRE, expidió el Auto 003 de 2022, mediante el cual inició un procedimiento de revisión administrativa del mencionado contrato.

“Mediante Resolución No. 317 del 30 de junio de 2022, la ALCALDÍA DE SAN ONOFRE tomó la determinación de terminar unilateralmente el contrato de operación con TRIPLE A DEL NORTE, argumentando que el mismo se encontraba viciado de nulidad desde su inicio, por objeto ilícito, al contratar el servicio de aseo con zonas exclusivas sin previa autorización de la CRA y al pactar por más de 8 años estas zonas exclusivas, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo 1 del artículo 40 de la Ley 142 de 1994. 4. Como consecuencia de la terminación unilateral del contrato, la ALCALDÍA DE SAN ONOFRE, emitió un decreto por medio del cual declaraba la urgencia manifiesta por la interrupción de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en esta zona y se entregó atribuciones para celebrar “contratos o convenios necesarios que permitan atender la emergencia, para garantizar la prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado a los habitantes del Municipio de San Onofre” 2. 5. La ALCALDÍA DE SAN ONOFRE determinó que la sociedad AGUAS DE SUCRE S.A. E.S.P., prestaría el servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio y posteriormente la sociedad AGUAS DE TOROBÉ S.A. E.S.P. SOLICITUDES.”.

Sobre el particular, es pertinente señalar que nos permitimos atender las inquietudes con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

De conformidad con lo anterior, procederemos a emitir respuesta frente a sus inquietudes, en los siguientes términos:

1. ”Informar, con el mayor nivel de detalle posible, si por parte de la ALCALDÍA DE SAN ONOFRE, o de cualquier otra entidad o dependencia competente, se ha remitido a la CRA alguna solicitud relacionada con la autorización para la inclusión de un Área de Servicio Exclusivo en el municipio de San Onofre, en concordancia con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 40 de la Ley 142 de 1994”.

Una vez verificadas las fuentes de consulta de la entidad, no se ha encontrado solicitud relacionada con la autorización para la inclusión de un Área de Servicio Exclusivo en el municipio de San Onofre.

2. “Informar, con el mayor nivel de detalle posible, si ante la CRA se ha allegado algún tipo de denuncia o solicitud relacionada con irregularidades en la selección del prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de San Onofre y los respectivos pronunciamientos emitidos por la entidad en respuesta a las mismas.”.

Verificadas las fuentes de consulta de la entidad, no se encontró denuncia o solicitud relacionada con irregularidades en la selección del prestador de los servicios de acueducto y alcantarillado en el municipio de San Onofre.

3. “Informar, con el mayor nivel de detalle posible y con base en su experticia, si la ausencia de la autorización respectiva para la inclusión de un Área de Servicio Exclusivo, constituye una causal de nulidad absoluta, en términos del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.”.

Al respecto, sea lo primero señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, no tiene competencia para determinar la legalidad o no de la declaración de terminación unilateral de un contrato estatal de concesión sustentada en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, toda vez que esa facultad está asignada, en los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 45 de la Ley i bidem, en el jefe o representante legal de la entidad respectiva quien deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre, lo anterior sin perjuicio del ejercicio de la función jurisdiccional.

En todo caso, sí resulta pertinente enunciar la normativa que regula los contratos de concesión para la prestación de servicios públicos en áreas de servicio exclusivo, así:

El numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de concesión, como aquellos "(...) que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden'".

Al respecto, la Corte Constitucional^[1] definió el contrato de concesión como "(...) un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales".

Así mismo, el artículo 11 de la Ley 80 de 1993 literal b, establece que son competentes para dirigir licitaciones o concursos a nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, y los que estos celebren, por la naturaleza jurídica pública, se rigen por las normas del derecho público, vale decir por el régimen de contratación estatal.

Por otra parte, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 dispone sobre las áreas de servicio exclusivo, lo siguiente:

"ARTÍCULO 40. Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.”(Negrilla fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, las áreas de servicio exclusivo se establecen como una excepción a la regla general de prestación de los servicios públicos domiciliarios en libre competencia en tanto que, para garantizar el interés general y ampliar la cobertura a personas de menores ingresos, las entidades territoriales pueden licitar áreas geográficas de prestación del servicio en donde solo un prestador tendrá la facultad de prestar el servicio durante un plazo establecido.

En relación con el alcance de las competencias de la Comisión, en desarrollo de lo dispuesto en el citado artículo 40, se debe precisar que las mismas se limitan a verificar los motivos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, en los términos señalados en la normatividad citada, sin que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA pueda pronunciarse sobre la estructuración de las licitaciones, los contratos que se suscriban en virtud de la misma, las obligaciones que surjan de dichos contratos para los potenciales concesionarios y el municipio, y, en general, sobre los documentos contractuales o precontractuales con arreglo a los que la entidad territorial concesione el servicio público de aseo.

Es así como la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 824 de 2017, señaló:

“ARTÍCULO 5.2.3. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Son aquellos espacios geográficos establecidos por la entidad territorial competente, en los cuales se prestará el servicio público de aseo, pudiéndose acordar que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer este servicio en la misma área.

Estas áreas se establecen mediante invitación pública por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de este servicio se pueda extender a las personas de menores ingresos.

Antes de la apertura de la licitación que incluya cláusulas sobre estas áreas dentro de los contratos propuestos, se verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

(...)

ARTÍCULO 5.2.9. CONDICIONES DE LOS CONTRATOS QUE INCLUYAN CLÁUSULAS SOBRE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Los contratos a celebrar por las entidades territoriales competentes que contengan áreas de servicio exclusivo en la prestación del servicio público de aseo, deberán cumplir las condiciones establecidas en la presente resolución y su adjudicación se llevará a cabo previo agotamiento del proceso de selección de licitación pública bajo la modalidad de concesión.

Los contratos de concesión en los cuales se incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo deberán contener los siguientes aspectos:

a) Determinación del ámbito geográfico. Debe identificar, con toda precisión, por medio del mapa definido en el artículo 5.2.8, literal b) de la presente resolución, el ámbito geográfico para el cual se concederá la exclusividad de la prestación del servicio público de aseo;

b) Cobertura. Número de usuarios por estratos y por tipo a los que se les proporcionará el servicio durante el plazo del contrato de acuerdo con los programas de expansión del municipio o distrito;

c) Actividades del servicio público de aseo a las cuales se extiende la exclusividad;

d) Calidad del servicio. Deben establecerse, de manera detallada y concreta, los niveles de calidad del servicio que debe garantizar el contratista a los usuarios, los cuales deben ser, por lo menos, iguales a los establecidos en la normatividad vigente;

e) Plazo. El plazo máximo de las áreas de servicio exclusivo solicitadas lo determinará el ente territorial, de acuerdo con las actividades que se incluyan en su solicitud y estructuración del esquema financiero y será máximo de ocho (8) años incluyendo las prórrogas;

f) Obligaciones que el contratista asume respecto al servicio. Todas aquellas que según la ley, deben incluirse en el contrato de servicios públicos, y aquellas especiales que determine la entidad territorial competente como parte del mismo;

g) Tarifas. El contrato de concesión se sujeta en esta materia a lo consagrado en la presente parte;

h) Aportes de las entidades públicas para extender la cobertura del servicio.

(...)." (Negrilla fuera de texto).

Entonces, la verificación de motivos que realiza la Comisión, la cual se adelanta antes de convocar la respectiva licitación, comprende la revisión de las cláusulas de exclusividad que se pretende incluir en el contrato de concesión y que estas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

En este orden de ideas, le corresponde a la autoridad judicial competente, de ser el caso, determinar si la declaratoria de terminación unilateral de un contrato de concesión para la prestación de servicios públicos en áreas de servicio exclusivo, proferida por el ordenador del gasto y motivada en la ausencia de la autorización previa para la inclusión de un Área de Servicio Exclusivo en un contrato de servicios públicos, puede configurar o no, una causal de nulidad absoluta, conforme al artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

4. “Informar, con el mayor nivel de detalle posible y con base en su experticia, si en ejercicio de los poderes que confiere el estado de emergencia, no se requiere solicitar la autorización a la que se refiere el parágrafo 1 del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 para determinar un Área de Servicio Exclusivo y se puede proceder con la selección unilateral del operador para dicha área.”.

Conforme lo señalado en el numeral anterior, la CRA no tiene competencia para autorizar o evaluar las modalidades de contratación de las entidades territoriales. Valga traer a colación el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, que establece expresamente: “Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos (...).

En consecuencia, los actos y contratos que suscriben los prestadores, no pueden ser objeto de pronunciamiento por parte de la CRA, en particular, determinar si la modalidad de contratación invocada por un municipio fue adecuada o justificada y si cumplió con los requisitos establecidos en el Estatuto de Contratación estatal.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores a tenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996.