CONCEPTO 20240120086241 DE 2024

(mayo 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señora

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-004522-2 de 20 de mayo de 2024.

Respetada señora:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, a través de la cual realiza la siguiente consulta:

¿cuál es el documento sugerido por ustedes para la ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA teniendo en cuenta que el municipio entregó en el acto constitutivo de la sociedad por acciones simplificada la infraestructura bajo el término de APORTE BAJO CONDICIÓN en calidad de APORTE SOCIAL para la administración, prestación y operación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo?

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Ahora bien, el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

“87.9 <Numeral modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado:

“Lo que el legislador autoriza con la norma demandada es la posibilidad que tienen las entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no se traslada a la tarifa. Al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, no regula la misma situación de hecho que describe la norma legal acusada. En ésta no se trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios públicos domiciliarios.^[1] ”

El análisis de la disposición en comento permite extraer los siguientes elementos de la norma:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes "no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios".

c) Condiciona la misma facultad a que "en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor".

d) Indica que las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para "garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

c) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando "se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Por tanto, se observa que no se trata de un proceso de "enajenación" de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Tampoco tiene por objeto la 'capitalización", es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora.

Se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. Adicionalmente, la norma condiciona la posibilidad de hacer los aportes a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte.

Es importante tener en cuenta que una vez exista el acuerdo o contrato cuyo objeto sea realizar un aporte bajo condición, deberá atenderse lo previsto en la Resolución CRA 943 de 2021 expedida por esta Comisión de Regulación, con el objeto de establecer la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios, cuando las Entidades Públicas suscriban cualquier contrato o acuerdo con personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante los cuales se les aporten bienes o derechos, conforme lo estipula el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para que se pueda aplicar el correspondiente descuento en las tarifas, las cuales debieron ser determinadas según la metodología tarifaria vigente al momento de su cálculo.

De esta manera, deberán tenerse en cuenta los elementos propios de los aportes bajo condición, para que el prestador en su autonomía técnica, administrativa y financiera, determine el procedimiento y la manera para reflejar estos aportes en su contabilidad.

Finalmente, en cuanto a la modalidad contractual que debe utilizarse para la entrega y el recibo del aporte bajo condición, así como el procedimiento, los documentos, términos, la vigencia y demás aspectos legales relacionados, esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, teniendo en cuenta que, en primer lugar, en la normatividad tarifaria expedida por esta Comisión no resulta procedente regular esos aspectos dado que lo que nos compete es establecer la forma en la que los aportes bajo condición inciden en las distintas fórmulas tarifarias para la prestación del servicio con el fin de garantizar la reposición y mantenimiento y, en segundo lugar, la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual, administración de bienes y derechos y la de los procesos de selección es del jefe o representante de la entidad pública respectiva sin que sea posible que esta Comisión de Regulación intervenga en dicha gestión contractual.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sentencia C-739/08