CONCEPTO 88101 DE 2020

(junio 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

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Asunto: Radicado CRA 2020-321-005705-2 de 19 de mayo de 2020.

Respetada señora ,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual la formula la siguiente consulta, previo contexto:

1. ¿Puede el prestador solicitar requisitos adicionales a los establecidos por la CRA 845 de 2018 en su artículo 6 para negar la desvinculación del servicio de Aseo?

2. ¿Sí el prestador niega la desvinculación basado en requisitos adicionales constituye silencio administrativo?

Sobre el particular, procedemos a atender su inquietud, acorde con lo previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, precisando que los conceptos emitidos por esta entidad constituyen orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

El artículo 2^[1] de la Ley 142 de 1994^[2], dispone que el estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la calidad de vida de los usuarios, la cobertura, la atención de necesidades básicas insatisfechas, prestación continua, ininterrumpida y eficiente, libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante, obtención de economías de escala comprobables; igualmente el artículo 160^[3] de la misma normatividad señala que cuando la Comisión aplique las normas de su competencia lo hará dando prioridad al objetivo de mantener y extender la cobertura, sin renunciar a las mejoras en eficiencia, competencia y calidad.

El articulo 34^[4] ibídem, estipula la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, al señalar que las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la libre competencia económica es uno de los principios contenidos en la Carta Política, y que en concordancia con ésta, la Ley 142 de 1994, se consagró como regla general dentro del mercado de los servicios públicos, debido a que es la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus consumidores puedan recibir bienes y servicios de alta calidad, eficientes, continuos e ininterrumpidos, que garanticen la cobertura, podría concluirse que una competencia real entre empresas deriva en beneficios para los consumidores y la eficiencia económica de las empresas prestadoras.

La Ley 142 de 1994 a lo largo de su articulado, hace referencia a la prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, no utilización abusiva de la posición dominante, abuso con los usuarios del sistema y prácticas restrictivas de la competencia.

El Decreto 1077 de 2015^[5] dispone en el artículo 2.3.2.2.1.11^[6] la libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias, así:

“Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia. ”

Dado lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en consonancia con la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y la Ley 1340 de 2009^[7], ha dispuesto la regulación que contiene reglas que conducen a la protección de la libre competencia en la prestación del servicio público de aseo y con respecto a este servicio ha expedido sus metodologías tarifarias.

Así mismo, la regulación contiene criterios que brindan toda la protección a los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos domiciliarios, garantizando el derecho que tienen los mismos respecto de la libertad de elección^[8], del prestador del servicio.

Es así como el Decreto 1077 de 2015 consagra en el artículo 2.3.2.2.4.2.108^[9] como uno de los derechos de los usuarios del servicio público de aseo la terminación anticipada del contrato. A su turno, el artículo 2.3.2.2.4.2.110^[10]. ibídem contempla de manera clara y expresa los requisitos que deberá cumplir todo usuario del servicio público de aseo, en el caso de ejercer este derecho.

A partir de esta previsión, la cláusula 25 del Anexo No. 1 del modelo de contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 778 de 2016^[11], contempló este derecho. Sin embargo, del análisis realizado por esta Comisión se evidenció la dificultad en la vinculación y desvinculación del suscriptor y/o usuario, razón por la cual se propuso modificar esta cláusula en aspectos relacionados con:

- Paz y salvo con la persona prestadora.

- El objeto sobre el que recae el acuerdo de pago.

- La potestad de los suscriptores y/o usuarios de autorizar al nuevo prestador, para que adelante los trámites de la terminación anticipada del contrato; y,

- La aplicación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994^[12], en cuanto al término para resolver la solicitud y los efectos en caso de incumplimiento por parte de la persona prestadora, referidos al silencio administrativo positivo.

Lo anterior, con el objetivo de garantizar la libertad de escogencia de los suscriptores y/o usuarios, facilitando su movilidad cuando así lo decidan. En consecuencia, fue expedida la Resolución CRA 845 de 2018, la cual modificó la cláusula 25 del Anexo No. 1 del modelo de contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 778 de 2016, quedando de la siguiente manera:

“Cláusula 25. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO. Todo suscriptor y/o usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato, para lo cual deberá cumplir los siguientes requisitos:

- Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, con un término de preaviso, el cual no podrá ser superior a dos (2) meses.

- Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora que preste las mismas actividades del servicio de las que desea desvincularse y en la misma APS. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar las actividades del servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

- En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. Adicionalmente, las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, las incluidas en el componente de limpieza urbana y la de aprovechamiento deberán ser atendidas por alguna persona prestadora del servicio público de aseo.

- Estar a paz y salvo por las obligaciones asociadas a la prestación del servicio con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de tales obligaciones económicas.

Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato el suscriptor se encuentra a paz y salvo, sólo será necesario acreditar el pago de la última factura del servicio público de aseo y suscribir el acuerdo de pago de las obligaciones asociadas a la prestación del servicio pendientes o que puedan generarse respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato. En los eventos de acuerdo de pago, el prestador expedirá el paz y salvo al momento de la solicitud de la terminación.

Los suscriptores y/o usuarios podrán autorizar por escrito al nuevo prestador para que soliciten la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, cumpliendo en todo caso lo dispuesto en la presente cláusula.

Los prestadores del servicio público de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y con los efectos allí previstos en caso de configurarse el silencio administrativo positivo.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.

Parágrafo 1. Al momento de la terminación anticipada del contrato no podrá verse afectada la facturación integral del servicio prevista en el Decreto 1077 de 2015, adicionado y modificado por el Decreto 596 de 2016.

Parágrafo 2. Al momento de la terminación anticipada del contrato la persona prestadora del servicio público de aseo, deberá notificar a la persona prestadora con la que se tiene el convenio de facturación conjunta sobre la desvinculación del suscriptor y/o usuario”.

Conforme lo expuesto, es clara la previsión normativa cuando señala que “Los prestadores del servicio público de aseo que reciban solicitudes de terminación anticipada del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en la norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan el derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en el Decreto 1077 de 2015.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 y con los efectos allí previstos en caso de configurarse el silencio administrativo positivo" (subrayado fuera del texto original).

No obstante, lo anterior, la Resolución CRA 845 de 2018, prevé los efectos de la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes por parte del usuario y/o suscriptor dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima, señalando en la cláusula 26 que:

“En caso de hacer uso de esta cláusula, en este espacio, la persona prestadora deberá indicar tales consecuencias, las cuales deberán estar referidas a la ventaja sustancial otorgada y aplicarse en forma proporcional tanto a los costos en que la persona prestadora incurrió en el otorgamiento del beneficio a cada uno de los suscriptores, como al tiempo restante para la terminación de cada uno de los contratos dentro del término de vigencia de la cláusula de permanencia mínima.

Para la aplicación de las consecuencias, la persona prestadora deberá dejar por escrito el monto que deberá ser pagado por el suscriptor y/o usuario, por cada uno de los meses restantes hasta la terminación de la cláusula de permanencia mínima. ”

Finalmente se puede concluir que para cualquiera de las dos circunstancias expuestas es totalmente viable la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes con efectos distintos según sea el caso.

DIEGO FELIPE POLANIA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Intervención del Estado en los Servicios Públicos.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. Prioridades en la aplicación de las normas.

4. Prohibición de Prácticas Discriminatorias, Abusivas o Restrictivas.

5. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

6. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

7. “Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.

8. Artículo 9 Ley 142 de 1994: “Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: (…) 9.2 La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización (…)”.

9. De los Derechos

10. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo

11. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado”.

12. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.