CONCEPTO 20240120089141 DE 2024

(junio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicados CRA 2024-321-004031-2, 2024-321-004033-2 del 3 de mayo de 2024 y CRA 2024-321-004043-2 de 6 de mayo de 2024.

Respetada señora XXXXXX:

Recibimos las comunicaciones del asunto a través de las cuales consulta lo siguiente:

“(...) Una empresa encargada de la construcción, desarrollo y venta de viviendas de interés social (que no están sometidos (sic) a propiedad horizontal), de acuerdo con diseño de redes aprobado, instaló un macromedidor o totalizador del servicio de acueducto y debe pagar el consumo facturado de la lectura de este mientras no se haya terminado la obra, e instalados y legalizados los micromedidores del servicio en cada inmueble individual destinado a uso residencial. En este contexto, se consulta lo siguiente: ¿Los valores del consumo registrados por el macromedidor se deben liquidar sobre tarifa residencial o comercial siendo que todas las viviendas de interés social son de uso exclusivamente residencial? ¿Cuál es el fundamento normativo para determinar el tipo de tarifa aplicable en el cobro del consumo de un totalizador o macromedidor instalado para una urbanización cuyas viviendas son de uso exclusivamente residencial?”.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que, sobre el particular, consideren otras entidades en el ámbito de sus competencias.

El artículo 73 de la Ley 142 de 1994^[2] radicó en cabeza de esta Entidad, la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello, cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74 Ibidem. Dentro de estas funciones no se encuentra contemplada la de determinar la clasificación de los usuarios y/o suscriptores de los servicios públicos o de los inmuebles por su destinación y/o uso.

De conformidad con lo anterior, no corresponde al regulador establecer o señalar los procedimientos administrativos que han de seguir o atender las personas prestadoras, entes territoriales, particulares, usuarios y/o suscriptores, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería invadir órbitas de competencia que no le corresponden^[3].

Precisado lo anterior, a título informativo, se indica lo siguiente:

La clasificación de los inmuebles para efectos tarifarios en materia de servicios públicos domiciliarios debe atender el uso dado a dichos inmuebles y los criterios reglamentarios existentes. Esta clasificación es de exclusiva competencia de los prestadores de los servicios públicos, quienes deben realizar visitas técnicas a los inmuebles en los que prestan tales servicios, a fin de verificar el uso real que los propietarios o poseedores dan a los mismos.

Concretamente, para la clasificación de inmuebles en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el Decreto 1077 de 2015^[4], en los numerales 40 y 41 del artículo 2.3.1.1.1, presenta las siguientes definiciones:

“Artículo 2.3.1.1.1.

(...)

40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).

41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1)”.

De las definiciones transcritas, debe resaltarse que los servicios de acueducto y alcantarillado son de uso residencial cuando son prestados para cubrir las necesidades relacionadas con la vivienda de personas. Son de uso comercial, cuando se prestan a inmuebles que son destinados por sus propietarios o poseedores para el desarrollo de actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio, para lo cual se recomienda revisar los criterios contenidos en el CIIU o Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económica http://www.dane.gov.co/files/nomenclaturas/CIIU Rev4ac.pdf como referencia de las categorías de las actividades productivas. Dicha destinación debe ser verificada por el prestador en la visita técnica.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que el Decreto 1077 de 2015, consagra las definiciones de conexión temporal y servicio temporal, en sus numerales 16 y 49, como se pasa a indicar:

“16. Conexión temporal. Acometida transitoria de acueducto con medición, que llega hasta el límite de un predio privado o público, la cual es solicitada a la entidad prestadora del servicio público, por su propietario o representante legal, por un período determinado, por un proceso constructivo o un evento autorizado por la autoridad competente, (de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

(...)

49. Servicio temporal. Es el que se presta a obras en construcción, espectáculos públicos no permanentes, y a otros servicios no residenciales de carácter ocasional, con una duración no superior a un año, prorrogable a juicio de la empresa. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1)” (Subrayas por fuera del texto original).

Al respecto, se considera pertinente citar el Concepto 125 de 2021 emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos, el cual señala que:

“(...) ante la ejecución de obras o procesos constructivos debidamente autorizados por las autoridades competentes, que requieran la prestación del servicio público de agua potable, el propietario del predio y/o representante legal, deberá solicitar a la empresa prestadora del mismo, la conexión o servicio temporal respectivo dependiendo de la obra de que se trate.

(...) en cuanto a estos servicios temporales, (...) se entiende que son prestados en razón a la celebración de un contrato de servicio público “especial” de conexión temporal, toda vez que si bien se trata de la prestación de un servicio público domiciliario, (i) este se presta pero de forma temporal; (ii) el servicio se presta para un proceso constructivo o un evento autorizado por la autoridad competente; (iii) la prestación tiene unos destinatarios específicos, es decir, se trata de usuarios ocasionales; (iv) la duración máxima del servicio temporal, no puede ser superior a un año, aunque puede ser prorrogada a juicio del respectivo prestador. En todo caso, en estos casos, se entiende que el responsable del pago del servicio temporal, es quien solicitó la prestación del mismo a la empresa prestadora, ya que es quien ha celebrado el contrato correspondiente con el prestador, mientras que el pago se definirá de acuerdo con lo que el dispositivo de medida instalado para el efecto, determine.

Por su parte, el artículo 2.3.1.3.2.6.27. ibidem, señala:

“Artículo 2.3.1.3.2.6.27. De la obligación de los constructores o urbanizadores. El constructor o urbanizador deberá informar a la entidad prestadora de los servicios públicos la terminación de la conexión temporal, so pena de la sanción establecida en el contrato que se lleva a cabo entre las partes para la conexión temporal, para que éste inicie la facturación individual del inmueble o de los inmuebles que se someten al reglamento de propiedad horizontal.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sancionará a la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando a pesar de ser informada por el constructor o urbanizador responsable, no tome las medidas para la medición y la facturación de los usuarios o suscriptores. (Decreto 302 de 2000, artículo 30, Modificado por el Decreto 229 de 2002, artículo 9o).”

(...) una vez termine la obra, el suscriptor del contrato de conexión temporal deberá informarlo al prestador del servicio correspondiente, ya que a partir de allí, se debe dar por terminado dicho contrato especial, y en su lugar, se debe iniciar la facturación individual de los inmuebles resultantes del proceso constructivo, los cuales deben contar con los dispositivos de medida necesarios para iniciar la medición individual del servicio, y por ende, el cobro correspondiente”^[5].

De otra parte, el vínculo que surge entre las personas prestadoras de servicios públicos y sus usuarios y/o suscriptores, tiene su fuente directa en el contrato, de manera que, la relación jurídica que surge entre éstos se rige por las condiciones pactadas en el contrato de condiciones uniformes (contrato de servicios públicos), el cual contiene la identificación de las partes, las estipulaciones relativas al objeto contractual, los derechos y deberes recíprocos de las partes, el contenido obligacional, las consecuencias que se derivarían de eventuales incumplimientos, los mecanismos de solución de controversias, entre otros aspectos, dentro de los cuales se encuentran los relacionados con la facturación y medición de los consumos.

En este sentido, la Ley 142 de 1994 concibe el contrato de servicios públicos como aquel “(...) en virtud del cual una empresa de servicios públicos, los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados”^[6] y, dicho contrato existe "(...) desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”^[7].

Adicionalmente, las estipulaciones que se establezcan en el contrato de servicios públicos deben estar sujetas a las normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias, en materia de servicios públicos domiciliarios.

De lo anterior, resulta claro que el interrogante planteado en su consulta comporta un asunto propio de la relación prestador - usuario y/o suscriptor.

Sobre este punto, se debe indicar que en el capítulo VII -artículos 152 y siguientes- del título VIII de la Ley 142 de 1994 se estableció un régimen denominado defensa de los usuarios en sede de la empresa, que no es otra cosa que el derecho de los suscriptores y/o usuarios a presentar peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, pudiendo interponer los recursos de reposición ante el prestador del servicio y subsidiariamente el de apelación ante esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando se encuentran inconformes con los actos y decisiones de los prestadores referentes a la negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y la facturación del servicio.

Así las cosas, el objeto de su consulta se constituye en una situación respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto que atañe a la gestión y giro ordinario de los negocios de la persona prestadora, asociado a la determinación de la condición y/o clasificación del usuario y/o suscriptor.

En este sentido, su cuestionamiento debe ser resuelto al interior de la empresa, en virtud de la autonomía de la voluntad, de la capacidad decisoria que ostenta y del ejercicio de las funciones de dirección y administración que les son propias atendiendo al debido proceso.

Lo anterior, permite reiterar que la inquietud expuesta atañe al constructor y/o urbanizador, en el marco del contrato celebrado para la provisión de los servicios. Esta última consideración si se tiene en cuenta que el cobro de cualquier servicio público domiciliario solamente puede ser efectuado por el prestador del mismo, a través de la facturación correspondiente, previa celebración del contrato de servicios públicos correspondiente y de la instalación del instrumento de medición que va a determinar tanto el consumo real del servicio como el consecuente, el cobro del mismo.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. Esta consideración cuenta con respaldo jurisprudencial en la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 11001032400020040012301, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

4. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".

5. Concordante con el CONCEPTO 162 de 29 de marzo de 2023 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

6. Artículo 128 de la Ley 142 de 1994.

7. Artículo 129 Ibidem.