CONCEPTO 90531 DE 2018

(mayo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Respuesta Radicado CRA 2018-321-003868-2 del 19 de abril 2018.

Respetado doctor Piedrahita:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual presenta ante esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, una solicitud relacionada con lo siguiente:

“Cordial Saludo:

La presente con el fin de solicitar concepto técnico, relacionado con la prestación del servicio de aseo en el municipio de Montenegro.

La Administración municipal suscribió contrato de concesión con la empresa cafeaseo del quindío por un termino de 20 años, a través del contrato de concesión No 001 de 2005.

A la fecha actual, existe la posibilidad de terminarse unilateralmente, en ocasión a que en su momento la etapa pre contractual de la concesión no se surtió conforme a la normatividad vigente; por tanto, el Municipio tiene los siguientes interrogantes:

a) Es viable técnica y jurídicamente que la empresa cafeaseo del Quindio siga prestando el servicio de aseo al municipio bajo la modalidad de libre oferta.

b) ¿La Administración Municipal, que tramite debe adelantar, durante la etapa de terminación de la concesión y etapa de licitación del proceso del servicio de aseo?

c) en el caso de terminación unilateral del contrato cual seria el tramite a adelantar por parte del municipio para garantizar la continuidad de la prestación del servicio y para volver a licitar el proceso?

Previo a dar respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Para resolver sus inquietudes, se transcribirá cada pregunta y a continuación la respectiva contestación.

“a) Es viable técnica y jurídicamente que la empresa cafeaseo del Quindio siga prestando el servicio de aseo al municipio bajo la modalidad de libre oferta”

El artículo 333 de la Carta Política protege la libre competencia, principio que es replicado por la Ley 142 de 1994, en sus artículos 2 y 30:

“Artículo 2o. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines:

(...)

2.6. Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. (...)”

“Artículo 30. Principios de interpretación. Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios."

En este sentido, el régimen de servicios públicos domiciliarios promueve el principio de libertad de competencia, es así como varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador.

Al respecto, el principio de libertad de entrada en la prestación de los servicios públicos en el régimen de servicios públicos es una regla general, tal como lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual las empresas prestadoras de servicios públicos que se encuentren constituidas y organizadas debidamente no requieren de permiso para desarrollar su objeto social, sin embargo, para operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículo 25 y 26 de la citada ley, según la naturaleza de sus actividad.

En igual sentido, el artículo 10 ibídem establece como derecho de toda persona el de organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites que establece la Constitución Política y la ley. Ahora bien, corresponde a cada persona la potestad de ejercer el derecho que contempla el régimen de servicios públicos para organizar y operar empresas que presten servicios públicos domiciliaros dentro de las reglas y límites que establece la ley.

b) ¿La Administración Municipal, que tramite debe adelantar, durante la etapa de terminación de la concesión y etapa de licitación del proceso del servicio de aseo?

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, determina el régimen de contratación de las entidades estatales que prestan servicios públicos.

En el parágrafo del citado artículo, se contempla lo relativo a la contratación por parte de las entidades territoriales en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

En desarrollo de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la Resolución CRA 151 de 2001 que contiene la “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, en la Sección 1.3.2 desarrolló el régimen contractual de las personas prestadoras y, en el artículo 1.3.2.2, modificado por la Resolución CRA 242 de 2003, dispone lo concerniente a las entidades territoriales.

Acorde con lo dispuesto en las normas en cita, la entidad territorial, en términos generales, debe adelantar un proceso de licitación pública y someterse a todas las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, modificada por la ley 1150 de 2007, en los siguientes contratos:

a. Cuando el objeto del contrato sea que la empresa de servicios públicos asuma la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios.

b. Para que la empresa de servicios públicos sustituya en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

c. Cuando los contratos incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo.

c) en el caso de terminación unilateral del contrato cual seria el tramite a adelantar por parte del municipio para garantizar la continuidad de la prestación del servicio y para volver a licitar el proceso?

En armonía con la respuesta anterior, las entidades territoriales, en un esquema de libre competencia, no siempre deberán celebrar contratos con empresas de servicios públicos a través de licitación pública, a menos que se trate de los eventos descritos en los literales a, b y c del punto anterior.

Cordial saludo

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. "Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución