CONCEPTO 91961 DE 2021

(noviembre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2021-321-008217-2 del 7 de octubre de 2021 Respetada señora XXXXX,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta algunos interrogantes en relación con el servicio público de alcantarillado en el municipio de la Calera, Cundinamarca.

Precisamos que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante sobre los temas examinados.

1. “¿Es viable la figura contractual descrita para este tipo de “concesión” de la operación del servicio de alcantarillado, debido que se encuentran incursos recursos tarifarios regulados por la Comisión Regulatoria de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA?

2. ¿Qué consecuencias se podrían presentarse que puedan desfavorecer a ESPUCAL en ejecución de la figura planteada?”.

Esta Comisión de Regulación no tiene para intervenir en decisiones estrictamente contractuales, que corresponden a la esfera de la autonomía negocial de las empresas de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, con el fin de ilustrar el marco normativo aplicable a los procesos que éstas adelantan, se procederá a realizar las siguientes apreciaciones generales frente a sus inquietudes:

De conformidad con el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan otra cosa, los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Así, señala la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

Ahora, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio.

"Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

De lo anterior, se concluye que los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado sin importar su naturaleza jurídica, salvo en los casos previstos en el parágrafo del artículo 31 y el artículo 35 de la ley de servicios públicos.

De otra parte, en desarrollo de su actividad negocial, las empresas de servicios públicos deberán tener en cuenta lo previsto en el artículo 1.4.1.2. del Libro 1 de la Parte 4 del Título primero, de la Resolución CRA 943^[1] de 2021 que compila el artículo 1.3.2.2^[2] de la Resolución CRA 151 de 2001, relacionado con los procesos que deben adelantarse por medio de licitación pública y lo previsto en el artículo 1.4.2.1^[3] del Libro 1 de la Parte 4 del Título segundo de la misma Resolución, el cual establece los contratos sometidos a

procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes, entre los cuales se encuentra los contratos que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar la prestación de un servicio público, como el contrato de concesión, los cuales se rigen por el Estatuto General de Contratación Pública.

En este sentido las empresas de servicios públicos deberán observar las reglas previstas en las disposiciones normativas citadas anteriormente, dependiendo del tipo de contrato que decidan celebrar en el marco de su autonomía.

3. “¿Qué responsabilidad asumiría ESPUCAL E.S.P. frente a la superintendencia, ante la prestación del servicio teniendo en cuenta esta figura?”.

En este punto, se debe mencionar que de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 79^[4] de la Ley 142 de 1994, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos -SSPD, vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

En punto específico del tipo de contrato objeto de vigilancia y control, le corresponde a esta entidad vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios y, tal como lo señala el parágrafo de la norma citada, en ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya.

En este sentido, “Qué requisitos técnicos y financieros se deben tener en cuenta para la realización de la concesión?”.

Sobre el particular, es importante señalar que la inquietud desborda las competencias de esta Comisión de Regulación, dispuestas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994 sin que corresponda a esta entidad establecer los requisitos para la realización de las concesiones.

Las decisiones respecto de los requisitos técnicos y financieros de los procesos de selección corresponden a la total autonomía de la persona prestadora.

4. “¿Se hace indispensable la autorización del concejo municipal para la realización de este proceso?”.

Respecto de los contratos que requieren autorización por parte de los concejos municipales, cabe señalar que el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, le atribuye a los Concejos Municipales, la función de “Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”.

En consecuencia, para los procesos contractuales que adelanten las respectivas entidades territoriales habrá de atenderse lo dispuesto por el respectivo concejo municipal, el cual en ejercicio de sus funciones y competencias deberá establecer mediante acuerdo municipal cuales contratos requieren autorización.

5. “¿Es posible la realización de una mesa de trabajo para aclarar para aclarar dudas o contar con el lineamiento de ustedes como órganos de control y vigilancia?”.

En relación con su solicitud y de acuerdo con lo señalado en el presente oficio, es posible concretar una reunión sobre temas que se encuentren dentro del marco de las competencias de la Comisión señaladas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994. Vale la pena aclarar que, es la Superintendencia de Servicios Públicos la entidad encargada de realizar la inspección, control y vigilancia de las entidades del sector de acueducto y alcantarillado.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, lo invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

2. Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1

3. “Artículo 1A.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).”

4. “Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. (...)

1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. (...)”