CONCEPTO 92651 DE 2021

(noviembre 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2021-321-008469-2 de 14 de octubre de 2021.

Respetada señora xxxxx,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto mediante la cual solicita concepto sobre “(...) sí a los contratos de consultoría, interventoría, asesoría técnica, suministro de equipos, ejecución de obra civil, gerenciamiento de proyectos, entre otros, celebrados entre una persona prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo con otra persona prestadora de los mismos servicios o con un tercero que no sea prestador, le aplica o no la concurrencia de oferentes”.

Precisamos que la presente comunicación se emite dentro de los límites previstos en el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en virtud del cual, los conceptos proferidos por las entidades públicas constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En lo que hace referencia a la contratación de los prestadores de servicios públicos, se precisa que la regla general es que aplica el régimen de derecho privado, ya que así lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, norma que establece como excepción a esta regla, "...salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa"; agrega igualmente la norma, que esta regla precedente se aplicará inclusive a las empresas constituidas con aportes de entidades oficiales, sin atender su porcentaje dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

De igual forma el artículo 31 ibidem señala que, como excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993, e igualmente indica que serán las comisiones de regulación, los únicos organismos que gozan de la facultad legal para imponer forzosamente estas cláusulas o para autorizarlas, previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.

Por su parte, el parágrafo de esta disposición señala, que "...los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la

Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.." (Negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo citado, existen ciertos contratos de prestadores, que se deben regir por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, razón por la cual la selección se debe efectuar luego de que se surta el proceso de licitación pública.

En este sentido, el artículo 1.4.2.1, de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, estableció los contratos que deben someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes:

“(...) Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2)''.

Adicionalmente, el artículo 1.4.2.2. de la mencionada Resolución, consagró aquellos contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes así:

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas(...)”.

Es importante precisar que además de señalar los contratos que deben aplicar procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, esta Comisión de Regulación estableció las excepciones al deber de hacerlo así como al de usar licitación pública^[2], estas excepciones se configuran con ocasión de la naturaleza del objeto del contrato, su cuantía, o condiciones de mercado así como la ocurrencia de urgencia manifiesta o cuándo quiera que el mismo sea financiado con recursos provenientes de organismos internacionales, entre otros.

Aunado a todo lo anterior, el artículo 1.4.2.4. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, estableció de manera residual que para los demás contratos para los que no se haya previsto en ese acto administrativo procedimiento alguno y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine cada entidad, observando el criterio de asegurar la concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

A partir de una lectura armónica de las disposiciones normativas antes citadas se puede concluir que en el marco de sus competencias, especialmente aquellas conferidas por el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definió los tipos de contratos que debían someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. Igualmente, en ejercicio de dichas competencias y en uso de sus facultades, introdujo excepciones a esa regla y además estableció un criterio residual en virtud del cual, cualquier otro contrato que no se enmarque dentro de aquellos para los cuales se haya fijado un procedimiento especifico, debe regirse por el procedimiento que fije interna y autónomamente cada persona prestadora.

Por las razones expuestas, y siempre y cuando los contratos enunciados en la consulta no estén dentro de las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, se entiende que deben realizarse a través de los procedimientos internos de la respectiva entidad, pero atendiendo el criterio de asegurar la libre concurrencia.

Finalmente, no se considera que el postulado contenido en el artículo 1.4.2.4. ibídem sea contrario a la regla según la cual los actos y contratos de las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, puesto que tal y como lo señaló la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto 470 de 2005, el artículo 30 de la Ley 142 de 1994 dispone que las normas sobre contratos que contiene la misma ley se interpretarán y aplicarán de acuerdo con los principios del título preliminar, en la forma que mejor garantice la libre concurrencia de oferentes y que mejor impida los abusos de posición dominante.

A su vez, el artículo 35 de la Ley 142 señala que las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado y cuya principal actividad sea prestar la distribución de bienes o servicios prestados por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Articulo 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021