CONCEPTO 93681 DE 2021

(noviembre 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2021-321-008466-2 de 14 de octubre de 2021 Respetado señor xxxxx:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto mediante la cual consulta: “Un conjunto residencial de la zona rural del municipio tiene una PTAR privada, donde la empresa actualmente no tiene área de cobertura en sistemas de redes de alcantarillado, el conjunto, quiere entregar la operación de dicha planta a la empresa, por lo que se hace necesario recurrir a la comisión a fin de determinar bajo que modalidades puede la empresa de servicios públicos tomar la operación de dicha PTAR y como se establecería la tarifa para los residentes del conjunto. Es de anotar que según lo informado de manera verbal dicha planta ya cuenta con todos los permisos necesarios por la autoridad ambiental”.

Precisamos que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Adicionalmente, le aclaramos que la regulación que expide la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA está dirigida a someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos, tal como lo define el numeral 14.18 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Por tanto, nos referiremos, de manera general, al régimen aplicable a los contratos que suscriban las personas prestadoras.

Se debe tener en cuenta, además, que acorde con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, “(..) Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. (...)”. (Subraya fuera de texto)

Tal como lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, la regla general aplicable a los contratos que suscriben las personas prestadoras de servicios públicos, es que les aplica el régimen de derecho privado, norma que establece como excepción a esta regla, "...salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa"; agrega igualmente la norma, que esta regla precedente se aplicará inclusive a las empresas constituidas con aportes de entidades oficiales, sin atender su porcentaje dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

El parágrafo del artículo 31 de la misma normativa señala, que "...los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo citado, existen ciertos contratos de prestadores, que se deben regir por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, razón por la cual la selección se debe efectuar luego de que se surta el proceso de licitación pública.

En este sentido, el artículo 1.4.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, estableció los contratos que deben someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes:

“(...) Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.35.2)''.

Adicionalmente, el artículo 1.4.2.2. de la mencionada Resolución, consagró aquellos contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes así:

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifast...)”. (Subrayado fuera del texto original).

Es importante precisar que además de señalar los contratos que deben aplicar procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, esta Comisión de Regulación estableció las excepciones al deber de hacerlo así como al de usar licitación pública^[1], estas excepciones se configuran con ocasión de la naturaleza del objeto del contrato, su cuantía, o condiciones de mercado así como la ocurrencia de urgencia manifiesta o cuándo quiera que el mismo sea financiado con recursos provenientes de organismos internacionales, entre otros.

Aunado a todo lo anterior, el artículo 1.4.2.4. de la Resolución CRA 943 de 2021, que compiló la Resolución CRA 151 de 2001, estableció de manera residual que para los demás contratos para los que no se haya previsto en ese acto administrativo procedimiento alguno y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine cada entidad, observando el criterio de asegurar la concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

De igual manera, el artículo 1.12.9. de la Resolución CRA 943 de 2021, la cual compila el artículo 1.3.4.9 de la Resolución CRA 151 de 2001, precisa que para la gestión de los servicios públicos las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios “(...) podrán celebrar en ejercicio de la autonomía de la voluntad (...)”, entre otros, los siguientes contratos:

“(...) i. Contratos para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para la prestación de un servicio que las entidades oficiales estén prestando (...)”.

A partir de una lectura armónica de las disposiciones normativas antes citadas se puede concluir que en el marco de sus competencias, especialmente aquellas conferidas por el artículo 35 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definió los tipos de contratos que debían someterse a procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. Igualmente, en ejercicio de dichas competencias y en uso de sus facultades, introdujo excepciones a esa regla y además estableció un criterio residual en virtud del cual, cualquier otro contrato que no se enmarque dentro de aquellos para los cuales se haya fijado un procedimiento especifico, debe regirse por el procedimiento que fije interna y autónomamente cada persona prestadora.

Por tanto, la persona prestadora una vez analizada su situación particular, podrá dar aplicación en lo que corresponda a los parámetros normativos señalados para tomar las decisiones que correspondan respecto de los contratos que pretenda suscribir.

En cuanto a la tarifa, esta podrá ser parte del contrato que suscriban. En todo caso, la misma no podrá ser superior a la que resulte de aplicar la metodología tarifaria de conformidad con lo indicado en el último inciso del artículo 1.12.11. de la Resolución CRA 943 que compila el artículo 1.3.4.11 de la 151 y sin que en el cálculo de la misma se pueda incluir en la determinación del CMI el valor de la PTAR la cual debe ingresar como aporte bajo condición (artículo 2.1.1.1.3.4.4. de la Resolución CRA 943 de 2021).

Cordial saludo,

carlos Alberto Mendoza vélez

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Artículo 1.4.2.3. de la Resolución CRA 943 de 2021