CONCEPTO 20240120098651 DE 2024

(julio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-005599-2 del 19 de junio de 2024.

Respetada señora XXXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual presenta una consulta en relación con la vinculación de los usuarios al servicio público de aseo.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

A continuación, se transcriben las inquietudes y se da respuesta a las mismas:

“1. ¿Puede la empresa de servicios públicos de aseo generar el cobro vía factura del servicio sin que exista un soporte de vinculación firmada?

(...)

3. ¿La Ley permite que la empresa de servicios públicos de aseo genere cobros vía factura, por concepto de la prestación del servicio público de aseo, sin que existan un documento firmado entre el ciudadano y la empresa prestadora?

“4. ¿Como se puede demostrar ante el ente de facturación de acueducto y/o energía la situación “usuario se niega a firmar la vinculación” para que el ente acceda a la vinculación sin el soporte de vinculación?”

Para dar respuesta a los interrogantes, en el marco de las competencias de esta Comisión, es importante tener en cuenta que la prestación y cobro del servicio público de aseo que comprende la recolección municipal de residuos principalmente sólidos, así como sus actividades complementarias^[2], tiene como fundamento la Ley 142 de 1994^[3] y el Decreto 1077 de 2015^[4].

Al respecto, la Ley 142 de 1994, sobre la vinculación de los suscriptores y/o usuarios a la prestación de los servicios públicos, establece como instrumento legal el contrato de servicios públicos en los siguientes términos:

"Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados. Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del contrato de servicios públicos que contiene esta Ley.

Las comisiones de regulación podrán señalar, por vía general, los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales, y no será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo determinen las comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los consumidores”.

Conforme con lo indicado, es posible afirmar que el contrato de servicios públicos es: (i) un contrato consensual, ya que se perfecciona por el sólo consentimiento (aceptación) de las partes; (ii) un contrato de adhesión, ya que los usuarios se adhieren a las condiciones uniformes que establece el prestador previamente, para ofrecer el servicio; y (iii) un contrato uniforme, ya que cuenta con condiciones homogéneas en las que se prestará el servicio a usuarios no determinados, estipulaciones que por ende son iguales para todos ellos, aunque excepcionalmente, algunas de ellas pueden ser objeto de acuerdos especiales, con algunos usuarios.

De esta forma, el contrato de servicios públicos contiene unas cláusulas establecidas previamente por la persona prestadora que ofrece el servicio, por lo que la totalidad de su contenido es dispuesto, anticipada y unilateralmente, por el prestador y al cual adhiere el usuario sin discusión.

Además, hay que destacar que el contrato se encuentra específicamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico y se rige por Ley 142 de 1994, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

En cuanto a la existencia de este contrato, el artículo 129 ibidem determina las condiciones de la siguiente manera:

"Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. En la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio”.

De igual forma, el artículo 2.3.2.2.4.2.107 del Decreto 1077 de 2015 dispone:

"ARTICULO 2.3.2.2.4.2.107. Condiciones de acceso al servicio. Para obtener la prestación del servicio público de aseo, basta que el usuario lo solicite, el inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad técnica para suministrarlo.

Las personas prestadoras deberán disponer de formularios para la recepción de las solicitudes que los usuarios presenten de manera verbal. (...)”

Acorde con lo dispuesto en la normatividad vigente, la existencia y perfeccionamiento del contrato de servicios públicos se da cuando: (i) el prestador ha definido las condiciones uniformes en que va a prestar el servicio; (ii) el propietario de un inmueble, o quien lo habite en calidad de arrendatario o poseedor, solicita la prestación del servicio y, (iii) el inmueble cumple con las condiciones técnicas previstas, para que pueda ser realizada la conexión del servicio; sin que se requiera la firma por parte del suscriptor y/o usuario del servicio en el contrato de servicio públicos.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al respecto, ha explicado que el contrato de condiciones uniformes nace a la vida jurídica solamente con el consentimiento de las partes y no requiere de formalidades especiales para producir sus efectos^[5].

En este sentido, también precisó: "(...) no es necesario que las partes contractuales deban suscribir un documento para que se hagan efectivos plenamente los derechos y obligaciones propios de este tipo de contratos, como sí ocurre con acuerdos contractuales de otra naturaleza”^[6].

Así las cosas, si se cumplen las condiciones antes señaladas se da la vinculación del servicio, la cual se formaliza en el contrato de servicios públicos toda vez que este acto contiene los aspectos propios de la relación entre la persona prestadora y el suscriptor y/o usuario, por lo que solo a partir de la existencia del contrato la persona prestadora puede prestar el servicio y en consecuencia realizar el cobro por el mismo.

Sobre este punto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señala, "(...) la vinculación del usuario con el prestador legitima el derecho de este último a efectuar el cobro de la tarifa correspondiente, en consideración a la prestación del servicio y correlativo a ello, la obligación del usuario de efectuar el pago al prestador por el servicio prestado. ”^[7]

Siendo importante indicar que el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, exige que las empresas de servicios públicos informen, con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde presten sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos. Significa lo anterior, que las empresas deben hacer públicas las condiciones de los contratos que ofrecen a los usuarios antes de empezar a prestar el servicio.

“2. ¿Qué implicaciones tiene para el ciudadano que se niega a firmar la vinculación para que le presten el servicio público de aseo con la empresa prestadora?”

Conforme con la Ley 142 de 1994^[8] y lo dispuesto en el Decreto 1077 de 2015^[9], cuando haya servicio público de aseo disponible será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad y en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Sobre el tema, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisó que la vinculación al contrato de condiciones uniformes resulta forzosa para todas las personas, a menos que se demuestre que se cuenta con otras alternativas, y agregó:

"En ese contexto, salvo que se trate de productores marginales debidamente certificados por esta Superintendencia, no pueden los usuarios negarse a recibir los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico y, contrario sensu, pueden los respectivos prestadores, llámense empresas, comunidades organizadas o municipios, hacer efectivo el mandato relacionado con la prestación obligatoria de los citados servicios a todos los usuarios”^[10].

Lo anterior, explicó posteriormente la Superintendencia, respetando el derecho del suscriptor y/o usuario a la libre elección del prestador, toda vez que, "Aunque existe una obligación de vincularse a algún prestador de estos servicios, esta decisión debe ejercerse de manera libre por el usuario, teniendo en cuenta lo establecido por el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994”^[11].

Ahora bien, en cuanto a las implicaciones por no vincularse a la prestación del servicio público de aseo, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 contempla unas consecuencias de carácter policivo, como lo explica la misma Superintendencia:

"Si bien existe la posibilidad del suscriptor de escoger a alguno de los prestadores disponibles, también es cierto que tiene la obligación de vincularse. Por lo tanto, cualquiera de los dos (2) prestadores que existan podrá acudir ante la autoridad de policía con el objetivo de solicitar el sellamiento de los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal carácter. Esta acción, obligará al usuario a vincularse a alguno de los prestadores disponibles o demostrar que tiene vinculación con el otro prestador en ejercicio del derecho de libre elección consagrado en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994”^[12].

De acuerdo con lo expuesto, al ser la vinculación del servicio obligatoria, su inobservancia puede representar el incumplimiento de unos deberes específicos, que pueden conllevar a acciones policivas y a la posibilidad para los prestadores de hacer efectiva tal obligatoriedad, sin perjuicio del derecho a la libre elección del prestador por parte del suscriptor y/o usuario.

“5. ¿Puede la empresa de aseo suspender el servicio de aseo a los usuarios que se niegan a la firma y vinculación a la empresa de aseo?”

Frente a la vinculación del servicio por parte de los usuarios del servicio público de aseo se reitera lo señalado en la respuesta anterior, destacando que la existencia del contrato determina la prestación del mismo, esto es, la obligación del operador de prestar el servicio y la del suscriptor y/o usuario de pagar por el mismo.

Adicional a lo anterior, debe señalarse que la Ley 142 de 1994 en el artículo 2, dispone como regla general que el Estado intervendrá en los servicios públicos, entre otros fines, para la “Prestación continúa e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan”.

Este principio guarda íntima relación con lo contenido en el artículo 4 ibidem, en cuanto a la esencialidad de los servicios públicos y cobra importancia porque conforme con lo dispuesto en los contratos de condiciones uniformes, la principal obligación de las personas prestadoras es la prestación continúa de los servicios públicos.

En el caso del servicio público de aseo, su continuidad responde a la naturaleza del mismo, pero además a motivos de salubridad pública y de política ambiental, es por eso por lo que el Decreto 1077 de 2015 en el artículo 2.3.2.2.1.4 dispone que “El servicio público de aseo se debe prestar en todas sus actividades de manera continua e ininterrumpida, con las frecuencias mínimas establecidas en este capítulo y aquellas que por sus particularidades queden definidas en el PGIRS, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito”.

Así las cosas, los servicios de saneamiento básico, esto es alcantarillado y aseo, no pueden ser suspendidos en razón a que son servicios de interés social y sanitario que propenden por el bienestar de la comunidad.

“6. ¿Puede la prestadora del servicio de aseo vincular sin previa autorización a un usuario que se niega a firmar la vinculación a pesar de que el usuario hace parte de una COPROPIEDAD? o puede firmar la vinculación el Administrador de la Copropiedad como Representante Legal?

En relación con la vinculación del servicio se reitera lo señalado en las respuestas anteriores, agregando en esta oportunidad que en los casos de propiedad horizontal debe diferenciarse el usuario individual y el usuario que conforma dicha copropiedad, tal y como lo dispone el artículo 32 de la Ley 675 de 2001^[13], según el cual, la propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular.

De conformidad con lo establecido en esta ley, el administrador ejerce la representación legal de la persona jurídica y la administración del edificio o conjunto y tiene facultades de ejecución, conservación, representación y recaudo, sin embargo, no está facultado para tomar unilateralmente decisiones que correspondan a los propietarios individuales, de un lado, porque estos como usuarios tienen el derecho a la libre elección de prestador y de otro porque con base en las funciones asignadas por la ley no tendría competencia para tomar una decisión de este tipo.

En estos términos se da respuesta a la consulta, sin perjuicio de lo que sobre el mismo asunto conceptúe la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuenta que la petición fue dirigida a la CRA y a la SSPP.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe de la Oficina Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015.

2. De transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos, así como el corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; el lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.

3. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

4. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio ”.

5. Concepto 725 de 18 de diciembre de 2019.

6. Concepto

7. Concepto 4 de 12 de enero 2024.

8. Artículo 16.

9. Parágrafo del artículo 2.3.2.2.4.2.107 y numeral 1 del artículo 2.3.2.2.4.2.109.

10. Concepto 441 de 9 de julio de 2012.

11. Concepto 639 de 10 de octubre de 2022.

12. Ibidem.

13. “Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal”.